成考專升本民法復習筆記:債的擔保與債的保全

　　債的擔保與債的保全

　　一、債的擔保的概念、特征和作用

　　(1)債的擔保的概念

　　債的擔保，是指為促使債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。

　　(2)擔保的法律特征

　　①從屬性。債的擔保，在主債權人與擔保人之間形成了擔保債權。擔保債權為從屬于主債權的從權利。從債權以主債權的存在為前提條件，隨主債的產生而產生，隨主債的消滅而消滅，一般也隨主債的變更而變更。當主債權得以實現時，擔保債權自然消滅。

　　②補充性。擔保合同一旦生效，就在主債關系基礎上補充了某種權利義務，從而使增強了債權人實現債權的可能性。這種可能性，在主債務人不依法履行義務時就表現出來。

　　③保障債權實現性。這是設定擔保債權的意義所在。即使主債務人不能履行債務，被擔保的債權一般也能實現。

　　④平等自愿性。

　　債的擔保的設立，是當事人平等協商的結果。

　　(3)債的擔保的作用

　　確保債權的實現。

　　二、債的擔保方式及其法律要求

　　1.保證

　　(1)保證的概念和法律特征

　　保證，是指保證人與債權人約定，當債權人不能履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。

　　保證的法律特征是：

　　①附從性：保證債務以主合同的存在或將來可以存在為前提，其范圍和強度不能超過主合同中的債務，不能與主合同中的債務分離而轉移，隨主合同的消滅而消滅;

　　②獨立性：保證合同是從合同，但是保證人與債權人簽訂的獨立合同，其內容和條款可以由當事人約定;

　　③補充性或連帶性：保證合同是約定由保證人以自己的信譽或特別財產擔保主債權的實現，當債務人不履行債務時，保證人承擔補充或連帶責任。

　　(2)保證的設立

　　保證因保證合同而設立。

　　保證合同，是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行債務時，由保證人承擔保證責任的協議。保證責任分為一般保證責任和連帶保證責任。

　　保證合同有效的條件：

　　(一)主體合格：

　　具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　《中華人民共和國擔保法》第八條規定："國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。"

　　第九條規定："學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。 "

　　第十條規定："企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

　　企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。"

　　(二)意思表示真實;

　　(三)內容合法。