2010法碩(非法學)民法學真題及答案(啟航版)

　　七、單項選擇題

　　八、多項選擇題

　　51.下列現象中，屬于民事法律行為的有(  )。

　　A。甲被宣告死亡

　　B。乙參加朋友的婚禮

　　C。丙拋棄舊電腦

　　D。丁參加當地人大代表的選舉

　　52.下列請求中，不適用訴訟時效的有()。

　　A。離婚請求權

　　B。不當得利返還請求權

　　C。分割家庭財產

　　D。

　　53.甲發現一頭牛在自家田里吃麥子，便將其牽回家喂養，后牛生病請來獸醫為其治療，一個月后，乙發現自己的牛在甲牛棚，便向甲要求返回，甲同意返回，但是要求乙支付下列費用。乙應當支付的費用有(  )。

　　A。拾牛報酬

　　B。麥田損失費

　　C。飼料費

　　D。牛的治療費

　　54.下列行為中，侵犯專利權的有(  )。

　　A。為科學研究和實驗而使用有關專利的

　　B。從代理商處購買專利產品后，轉售該產品的

　　C。從不知情而生產經營目的制造侵害專利權產品的

　　D。在臨時通過中國領海的捕鯨船上，使用中國專利技術加工鯨魚產品的

　　55.甲與乙在某影樓拍攝了一組婚紗照，未經甲乙許可，影樓將他們的一張婚紗照置于櫥窗中招攬生意，一年后，甲乙發現影樓的侵權行為，起訴請求精神損害賠償，人民法院確定其精神損害賠償數額的根據為(  )。

　　A。侵僅人的獲利情況

　　B。侵權人承擔責任的經濟能力

　　C。侵權行為所造成的后果

　　D。受訴法院所在地的平均生活水平

　　九、簡答題：

　　56.簡述民事法律行為有效條件。

　　57.簡述締約過失責任的適用情形。

　　十、辨析題：

　　58.我國有：嫁出去的女兒，潑出去得水的說法，請根據婚姻法，繼承法中家庭成員之間的權利義務關系的規定對這種說法進行分析。

　　十一、法條分析題

　　59.《中華人民共和國擔保法》第六條規定，本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。試分析保證的特征，設定條件和效力。

　　十二、案例分析題

　　60.甲將一棟樓房出租給乙，租期三年，一年后，甲向丙借款100萬元，期限為一年，以該樓房作為抵押物并辦妥相關抵甲登記手續，借款期限屆滿，甲無力償還債務，丙遂向法院起訴，要求拍賣該棟樓房以實現抵押權，并主張優先購買權，乙得知后也主張優先購買權，經評估，該棟樓房價值200萬元。根據上述案情，請回答：

　　(1)乙是否享有優先購買權？請說明理由。

　　(2)丙是否享有優先購買權？請說明理由。

　　(3)如果案外人丁愿出價300萬元，則丁在什么情況下可以購得此房？請說明理由。

　　參考答案：

　　八、多項選擇題

　　51.AC  52. 53.BCD  54.CD  55.ABCD 

　　九、簡答題

　　56、答案：

　　民事法律行為的有效條件：

　　1.行為人合格

　　它指的是行為人應當具有相應的民事行為能力。民事主體在實施具體的民事法律行為時必須具有相應的民事行為能力。完全民事行為能力人從事各種民事法律行為均為合格；限制民事行為能力人在法律允許其獨立進行民事活動的范圍內，進行與其年齡、智力或者其精神健康狀況相適應的民事活動就是合格的。而具體到法人，則必須具有獨立的法人資格，并在自己經營的業務范圍內從事民事活動，即為行為人合格。

　　2.行為人意思表示真實

　　意思表示真實是指行為人表現于外部的表示與其內在的真實意志相一致。其要求有兩點，一是內部意思與外部表示一致，二是出于行為人的自愿。只有行為人意思表示真實，才能保證其所實施民事行為產生的民事法律后果符合行為人預期的目的。

　　3.行為內容合法

　　根據《民法通則》的規定，行為內容合法表現為不違反法律和社會公共利益、社會公德。行為內容合法首先不得與法律、行政法規的強制性或禁止性規范相抵觸。其次，行為內容合法還包括行為人實施的民事行為不得違背社會公德，不得損害社會公共利益。

　　4.行為形式合法

　　民事法律行為所采用形式的合法性因要式民事法律行為和不要式民事法律行為的區別而不同。根據《民法通則》第56條的規定，凡屬要式的民事法律行為，必須采用法律規定的特定形式才為合法，而不要式民事法律行為，則當事人在法律允許的范圍內選擇口頭形式、書面形式或其他形式作為民事法律行為的形式皆為合法。

　　57、答案：

　　依照我國《合同法》第42、43條規定，締約過失行為主要有以下四種類型：

　　1.假借訂立合同，惡意進行磋商。

　　假借是指行為人根本沒有與對方訂立合同的意思，與對方進行談判只是個借口，目的是損害訂約對方當事人的利益。惡意必須包括兩個方面內容，一是行為人主觀上并沒有談判意圖，二是行為人主觀上具有給對方造成損害的目的和動機。

　　2.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。

　　此種情況屬于締約過程中的欺詐行為。欺詐是指一方當事人故意實施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯誤而訂立的合同。

　　3.泄露或不正當地使用商業秘密。

　　所謂泄露是指將商業秘密透露給他人，包括在要求對方保密的條件下向特定人、少部分人透露商業秘密，以及以不正當的手段獲取的，其披露當然是違背權利人的意思的。所謂不正當使用是指未經授權而使用該秘密或將該秘密轉讓給他人。無論行為人是否因此而獲取一定的利益，都有可能構成締約過失責任。

　　4.其他違背誠實信用原則的行為。

　　包括除了前三種情形以外的違背先契約義務的行為。在締約過程中常表現為，一方當事人未盡到通知、協助、告知、照顧等義務而造成對方當事人人身或財產的損失的情形。

　　十、辨析題

　　58、答案：

　　這種說法不完全正確�！凹蕹鋈サ呐畠海瑵姵鋈サ乃�”的說法是指女兒嫁出去之后，就與父母沒有任何權利義務關系了。

　　首先，“嫁出去的女兒，潑出去的水”的說法有一定的正確性。

　　嫁出去的女兒與丈夫及夫家的父母組建了新的家庭，根據《婚姻法》第20條：夫妻有互相扶養的義務�！痘橐龇ā返�21條子女對父母有贍養扶助的義務。出嫁女兒有扶養丈夫、贍養公婆的義務等等。從這個角度來說，嫁出去的女兒如潑出去的水，又形成了新的家庭權利義務關系，出嫁女兒與自己的父母的權利義務關系有一定的變更。

　　其次，“嫁出去的女兒，潑出去的水”又是片面的。

　　我國《婚姻法》第21條規定子女對父母有贍養扶助的義務。子女不履行贍養義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養費的權利。這里的子女包括婚生子女、非婚生子女、養子女、繼子女。因此已婚的女兒也屬此列，仍應履行對父母的贍養義務。

　　我國《繼承法》第9條規定繼承權男女平等。繼承權平等原則是社會主義民主、平等觀念在繼承制度中的反映。繼承權男女平等，對于被繼承人而言，其不分性別地享有于生前以遺囑的方式處分自己遺產的權利；對于繼承人而言，繼承人的范圍、繼承順序、遺產的分配、代位繼承等均不受性別的影響。我國《繼承法》第10條規定遺產按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。從以上法條可以看出，已婚的女兒享有繼承權，可以平等的繼承父母的遺產。

　　通過以上分析可以看出，“嫁出去的女兒，潑出去的水”的說法不完全正確，已出嫁的女兒與新的家庭建立了新的權利義務關系，但女兒與父母之間仍然存在一定的權利義務關系，享有父母遺產的繼承權，承擔贍養父母的義務。

　　十一、法條分析題

　　59、答案：

　　保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　(一)保證的特征

　　作為一種擔保方式，保證具有以下特征：

　　1.保證是合同當事人以外的第三人擔保債務人履行債務的擔保方式，保證人是合同以外的第三人。

　　保證人須具有代償能力，即具有債務人不履行債務時代為履行的能力。我國《擔保法》規定，國家機關，除經國務院批準為外國政府和國際經濟組織貸款進行轉貸外，不得為保證人；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，不得為保證人；企業的分支機構未經法人書面授權的，也不得為保證人。

　　2.保證是以保證人的信用為基礎的擔保方式，屬于人的擔保。

　　債權人并不要求保證人提供財產作為擔保，債權人之所以接受保證，是基于對保證人的代償能力的信任。

　　3.保證具有從屬性和補充性。

　　從屬性，是指保證以所擔保的主合同債務的合法有效存在為前提，主合同債務無效或變更、消滅，保證也隨之無效或變更、消滅。補充性，是指保證人只在主債務人不履行債務時才承擔保證責任。

　　(二)保證的設定條件

　　1.保證合同有效。保證依保證合同而設立。保證合同應采取書面形式，保證合同的內容應包括：

　　(1)被保證的主債權種類、數額。

　　(2)債務人履行債務的期限。

　　(3)保證的方式。

　　(4)保證擔保的范圍。

　　(5)保證的期間。

　　(6)雙方認為需要約定的其他事項。

　　2.主合同有效。保證合同屬于從合同，除須具備主合同的有效成立前提條件外，保證合同本身還須具備合同的有效條件才能成立。

　　(三)保證的效力

　　1.當債務人不能履行或不履行債務時，債權人有權請求保證人在保證范圍內承擔保證責任。

　　保證范圍，是指保證人所擔保的債務，一般包括主債務、利息、違約金、損害賠償金和債權人實現債權的費用。當事人可以在保證合同中對保證人的擔保責任范圍加以約定，如無約定或約定不明確的，保證人應對全部債務承擔責任。

　　2.債權人請求保證人承擔保證責任的，應在保證期間行使其權利，否則保證人免除責任。

　　在一般保證時，債權人須在合同約定的保證期間對債務人提起訴訟或仲裁，否則保證人免除保證責任。在連帶保證時，債權人須在合同約定的保證期間要求保證人承擔保證責任，否則保證人免除責任。

　　3.保證人對債權人承擔保證責任后，取得代位求償權。

　　即保證人有權以自己的名義，在其代為履行債務的限度內，代位行使債權人的權利，向債務人追償。

　　十二、案例分析題

　　60、答案：

　　(1)乙享有優先購買權。

　　《合同法》第230也規定：出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。乙為承租人，故其享有該棟房屋的優先購買權。

　　(2)丙不享有優先購買權。

　　丙是抵押權人，該樓房作為抵押物已經辦理抵押登記手續，抵押權人享有優先受償權，但不享有優先購買權。故本題中不存在承租人的優先購買權與抵押權的競合問題。

　　(3)丁取得房屋所有權的條件是：丁所支付房價較高，且代替甲清償債務以消滅抵押權。

　　《合同法》第230條規定：出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。乙享有優先購買權的條件是在同等條件下，即所付房屋價款相同數額的情況下可優先購買。所以丁只有支付房價高于乙時才可能取得房屋所有權。

　　《物權法》第191條規定：抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。本題中抵押權期限屆滿，丁若想取得房屋所有權還需代替甲清償債務以消滅抵押權。

　　因此丁取得房屋所有權要滿足兩個條件，一是丁所支付房價高于乙，二是代甲清償100萬債務以消滅抵押權。