1.電子提單引發(fā)的新隱患
　　電子提單是指遵循傳統(tǒng)提單運(yùn)作規(guī)程，按照相關(guān)國際規(guī)則，即《聯(lián)合國管理、商業(yè)和運(yùn)輸電子數(shù)據(jù)交換規(guī)則》(UN/EDIFACT)和《遠(yuǎn)距離數(shù)據(jù)交換統(tǒng)一規(guī)則》(Uniform Rules of Conduct for the Interchange of Data by Teletransmission)，組合而成，并以電子計算機(jī)通訊途徑進(jìn)行傳送的關(guān)于海上貨物運(yùn)輸?shù)碾娮訑?shù)據(jù)。[1]電子提單與紙面提單的功能相同。然而電子提單的安全性、正確性、高效率、快速度等優(yōu)越性，是紙面提單所無法比擬的。可是，正因為電子提單具有數(shù)據(jù)形式特征和電子傳送途徑特征，導(dǎo)致承運(yùn)人在操作過程中有可能出現(xiàn)紙面提單不涉及的問題。主要是：
　　(1)由于不可抗力或意外事件所導(dǎo)致的電子提單客戶的利益損害，例如突然停電、網(wǎng)絡(luò)故障、遭受雷擊、火災(zāi)等；
　　(2)錯誤發(fā)送電文或該發(fā)送電文使托運(yùn)人與承運(yùn)人之間的運(yùn)輸合同不能成立或使密碼被第三人知悉而導(dǎo)致持有人利益受損；
　　(3)防范、管理不嚴(yán)或故意欺詐導(dǎo)致用戶數(shù)據(jù)被增加、修改、刪除；
　　(4)所用的傳遞軟件出現(xiàn)傳輸錯誤而損害用戶利益。
　　2 傳統(tǒng)的承運(yùn)人的歸責(zé)
　　長期以來，承運(yùn)人的賠償責(zé)任歸責(zé)有別于一般的違約賠償責(zé)任，主要體現(xiàn)在歸責(zé)原則和責(zé)任限制制度兩方面。
　　2.1 承運(yùn)人責(zé)任的歸責(zé)原則
　　歸責(zé)原則是違約行為所導(dǎo)致的事實后果的歸屬判斷活動時應(yīng)當(dāng)遵循的原則和基本標(biāo)準(zhǔn)。它是歸責(zé)的規(guī)則，它是確定行為人的民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。[2]承運(yùn)人的責(zé)任歸責(zé)原則有以下兩種原則：
　　2.1.1 不完全過錯責(zé)任原則
　　長期以來，由于控制國際航運(yùn)的國家多數(shù)是發(fā)達(dá)國家。發(fā)達(dá)國家，作為游戲規(guī)則的制定者，在《海牙規(guī)則》(the Hague Rules)、《維斯比規(guī)則》(the Visby Rules)中都對承運(yùn)人的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定了寬松的歸責(zé)原則，即不完全的過錯責(zé)任原則。不完全的過錯責(zé)任原則是在過錯責(zé)任原則的基礎(chǔ)上，在過錯的范圍之內(nèi)另加排除情況，進(jìn)一步縮小承運(yùn)人的責(zé)任范圍。我國《海商法》也確定承運(yùn)人責(zé)任歸責(zé)原則為不完全的過錯責(zé)任原則。承運(yùn)人對船長、船員、其他受雇人或者代理人駕駛船舶或者管理船舶中的過失，即“駕駛船舶過失”和“管理船舶過失”，及其在火災(zāi)中的過失造成的貨物損害，不負(fù)賠償責(zé)任。
　　2.1.2 嚴(yán)格責(zé)任原則
　　另一種觀點認(rèn)為普通法中承運(yùn)人義務(wù)、免責(zé)和過錯及其關(guān)系表現(xiàn)為承運(yùn)人承擔(dān)使貨物安全抵達(dá)的義務(wù)(safety of goods)，稱之為嚴(yán)格責(zé)任(strict liability)。承運(yùn)人如欲不承擔(dān)責(zé)任，不僅要證明自己沒有過錯，還必須證明貨物滅失或者損壞由免責(zé)事由導(dǎo)致，普通法中免責(zé)事由為天災(zāi)(act of god)、公敵行為(act of public enemy)、貨物內(nèi)在缺陷(inherent vice of the goods)和托運(yùn)方的過錯(fault of the shipper)。
　　2.1.3 完全過錯責(zé)任原則
　　完全過錯責(zé)任原則是在過錯責(zé)任原則的基礎(chǔ)上，不另設(shè)置任何例外情況的責(zé)任原則。1978年《漢堡規(guī)則(the Hamburg Rules)》取消了航行過失免責(zé)，承運(yùn)人的責(zé)任基礎(chǔ)改為完全過失責(zé)任原則。又如美國《海上貨物運(yùn)輸法》1999年草案(簡稱COGSA1999)及國際海事委員會(CMI)海上貨物運(yùn)輸法中都已刪除了航行過失免責(zé)制，實行完全過失責(zé)任制。
　　隨著高科技的通訊及航海技術(shù)的提高，承運(yùn)人所承受的海上風(fēng)險越來越小，因此，取消航海過失免責(zé)，加重承運(yùn)人的責(zé)任，是國際海上貨物運(yùn)輸?shù)拇筅厔荨?br />　　2.2 賠償責(zé)任限制制度
　　賠償責(zé)任限制制度是在法定的最高賠償限額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不是按照貨物的實際損失賠償。承運(yùn)人在某一航次中造成貨損，可按規(guī)定享受貨運(yùn)中單件責(zé)任限制。如果發(fā)生海損事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損害等多方損失，船舶所有人等還可以享受賠償總量的限制。對海運(yùn)承運(yùn)人實行責(zé)任限制制度是長期海上貨物運(yùn)輸實踐的結(jié)果。因為在國際貿(mào)易中的標(biāo)的通常都數(shù)額巨大，理由在于海運(yùn)承運(yùn)人的海上風(fēng)險大，承運(yùn)人可能因為不勝負(fù)荷而倒閉，那么，或遲或早，承運(yùn)人都會退出這個領(lǐng)域，從而阻礙電子提單的應(yīng)用。無論是《海牙規(guī)則》、《維斯比規(guī)則》還是《漢堡規(guī)則》均規(guī)定了承運(yùn)人的責(zé)任限制原則以及具體的限制幅度。所不同的是《漢堡規(guī)則》比起前兩者，賠償?shù)姆扔兴岣摺?br />　　3 新風(fēng)險中的承運(yùn)人責(zé)任的歸責(zé)
　　電子提單的形式特征和輸送特征決定了電子提單必定會引起當(dāng)事人法律責(zé)任承擔(dān)分配的改變。針對前述的電子提單所引發(fā)的新風(fēng)險，傳統(tǒng)的責(zé)任原則以及責(zé)任限制應(yīng)該因應(yīng)改變。
　　3.1 應(yīng)采取更為嚴(yán)格的推定過錯責(zé)任原則
　　所謂推定過錯責(zé)任原則是指在適用過錯責(zé)任原則的前提下，在特殊的情形下，可以損害事實本身推定加害人的過錯，而無須受害人加以證明的歸責(zé)原則，是過錯責(zé)任原則的一種特殊表現(xiàn)形式。通常情況下，電子提單的客戶難以舉證證明承運(yùn)人存在過錯。在過錯責(zé)任原則下，客戶必須證明承運(yùn)人存在過失才能要求承運(yùn)人予以賠償。這對于相對弱勢的客戶是十分艱巨的。這樣，客戶得到承運(yùn)人賠償?shù)目赡苄越档汀６^錯推定責(zé)任則把舉證責(zé)任倒置，使承運(yùn)人承擔(dān)舉證責(zé)任，顯得更公平、公正。
　　3.2 建立相對責(zé)任限制制度或者取消責(zé)任限制制度
　　對于責(zé)任限制制度的改革，有的觀點認(rèn)為提高限額即可，有的觀點認(rèn)為應(yīng)該取消責(zé)任限制制度，實行無限額責(zé)任制度。例如在1995年2月國際民用航空組織發(fā)出的調(diào)查問卷中回答了問卷的72個成員國中只有3個贊成無限額責(zé)任。來自于非洲或加勒比和中東國家的(承運(yùn)人)贊成100000SDR的責(zé)任限額，而亞洲/太平洋、歐洲和北美則支持將限額提高到250000SDR或更多。然而，是否取消責(zé)任限制制度的問題并非一朝一夕得以解決。不過，從法律的角度、公平的角度，提高賠償?shù)南揞~或取消責(zé)任限制制度勢在必行。隨著科技的進(jìn)步，承運(yùn)人對運(yùn)輸過程中的風(fēng)險的控制力增強(qiáng)，放寬或取消承運(yùn)人的責(zé)任限制制度已成呼聲。筆者認(rèn)為在目前這種情況下，我們可以實行相對的責(zé)任限制原則，即區(qū)分承運(yùn)人的主觀因素而實行不同的責(zé)任制度。若由于非承運(yùn)人過失或故意而導(dǎo)致的客戶損失，承運(yùn)人不予以賠償。若由于承運(yùn)人的過失而導(dǎo)致客戶的損失，承運(yùn)人可以享受限制賠償制度的保護(hù)。若由于承運(yùn)人的故意而導(dǎo)致客戶的損失，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。
　　3.3 具體情況的分析
　　綜上所述，電子提單應(yīng)用時承運(yùn)人的責(zé)任承擔(dān)具體是：
　　3.3.1 不可抗力或意外事件
　　目前的科技還是不能完全避免這些情況帶來的損害，所以要求承運(yùn)人承擔(dān)由此而產(chǎn)生的客戶損失是不公平的。但是，有的情況如停電，就可以被控制。因為一般情況下，電公司會在停電前預(yù)告停電通知，承運(yùn)人可以預(yù)先做好準(zhǔn)備避免由于停電而引起損害，那么，承運(yùn)人就應(yīng)該對此造成的損害負(fù)責(zé)。另外，UPS電源可以解決意外停電而電腦無法運(yùn)行的難題。隨著科技的發(fā)展，此類型的范圍應(yīng)當(dāng)逐步地縮小，減少承運(yùn)人免責(zé)的情況。
　　3.3.2 錯誤發(fā)送電文或該次發(fā)送電文使運(yùn)輸合同不能成立或使密碼被第三人知悉而導(dǎo)致持有人利益的損害
　　此類型屬于承運(yùn)人過失造成用戶損失。承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)能預(yù)見自己的行為可能發(fā)生損害的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的。由此而產(chǎn)生的損失，承運(yùn)人必須承擔(dān)責(zé)任，而且承運(yùn)人可以享受責(zé)任限制制度的保護(hù)，這是目前各國法律以及國際公約規(guī)則的主流。
　　3.3.3 防范、管理不嚴(yán)或故意欺詐導(dǎo)致用戶數(shù)據(jù)被刪除、修改、增加
　　承運(yùn)人的故意是指承運(yùn)人明知自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而造成用戶的損失。對于由于承運(yùn)人故意造成的用戶的損失，要有承運(yùn)人承擔(dān)所有民事責(zé)任，包括直接損失和間接，不應(yīng)該設(shè)定賠償上限。如果承運(yùn)人因此觸犯刑法，還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，《CMI電子提單規(guī)則》并沒有明確規(guī)定有關(guān)事項。根據(jù)歐洲共同體委員會制定的《貿(mào)易EDI系統(tǒng)協(xié)議草案》和國際商會的《統(tǒng)一行為守則》的規(guī)定，違反協(xié)議或有錯誤的一方的賠償責(zé)任僅僅以直接損失，不包括間接損失和意外損失為限。[3]這對電子提單用戶是顯然不公的。
　　3.3.4 所用的傳遞軟件出現(xiàn)傳輸錯誤而損害用戶利益
　　由于承運(yùn)人用的傳送軟件錯誤而引起的損害問題，如果問題是由系統(tǒng)提供者造成的，那么承運(yùn)人作為該軟件的使用者可以向系統(tǒng)提供者索賠，但是不能以此作為對網(wǎng)絡(luò)用戶的抗辯。但是，承運(yùn)人可能面臨因為技術(shù)故障造成的損失而得不到賠償卻可能要對網(wǎng)絡(luò)用戶賠償，那樣對承運(yùn)人是非常不公平的。另一方面，對于系統(tǒng)提供者或者軟硬件提供者，如果要其對所有因自己的過時所造成的損失進(jìn)行賠償，也是困難的，同時也是不可能的。同時，對用戶來說由于別人的過失而引起的損害沒法得到賠償也是極為不公的。所以，應(yīng)該適用公平責(zé)任原則解決此問題，即由三方公平分?jǐn)倱p害，而不能簡單地把郵政公司的責(zé)任規(guī)則移植過來。對于承運(yùn)人和系統(tǒng)提供者可以適用有限責(zé)任制，保護(hù)用戶合法利益的同時也避免承運(yùn)人和系統(tǒng)提供者由于過失而引起過大的負(fù)擔(dān)。
　　4 我國有關(guān)立法建議
　　我國是出口大國，也是海上運(yùn)輸大國，電子提單的應(yīng)用對我國外貿(mào)事業(yè)的發(fā)展有著莫大的重要性。所以，我國應(yīng)該積極應(yīng)用電子提單，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在立法上，我國尚未有相關(guān)的規(guī)定，應(yīng)該盡快完成相關(guān)的立法工作。對此，筆者提出以下建議：
　　4.1 增加電子提單的有關(guān)立法
　　我國《海商法》幾乎沒有關(guān)于電子提單的相關(guān)規(guī)定，其中第80條關(guān)于提單以外其他單證的規(guī)定也不能滿足電子提單的要求。對此，我們可以參考《Incotems1990》(國際商會通過)的規(guī)定，允許雙方當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)提供各種單證，并在其貿(mào)易術(shù)語中規(guī)定，買賣雙方約定使用電子通訊條件的，凡賣方應(yīng)出具提交的各種單證和憑證均可以具有同等效力的EDI單證所代替。我國的《海商法》也應(yīng)增加對電子提單的規(guī)定，擴(kuò)大“書面提單”的涵義，使其能包括電子提單。這是制定電子提單應(yīng)用中的承運(yùn)人法律責(zé)任的一大前提。澳大利亞1996年制訂的《海運(yùn)單證法案》，是將電子提單引入實踐的最新努力，其中包括了關(guān)于“電子和計算機(jī)處理的海運(yùn)單證”的條文，其第6款規(guī)定，承認(rèn)電子提單與書面單證的同等效力。因此，我們可以在《海商法》第80條內(nèi)增加有關(guān)電子提單的立法。
　　4.2 補(bǔ)充電子提單運(yùn)作中的承運(yùn)人法律責(zé)任的規(guī)定
　　首先，明確承運(yùn)人的推定過錯責(zé)任。明確承運(yùn)人的推定過錯責(zé)任原則，使承運(yùn)人在營運(yùn)過程中更為謹(jǐn)慎行事，使其為了保護(hù)自己的利益從而謹(jǐn)慎保護(hù)他人的利益，從而起到平衡承運(yùn)人與電子提單用戶之間的利益。筆者建議日后，我們可以在《海商法》的第4章第2節(jié)“承運(yùn)人的責(zé)任”中增加有關(guān)對承運(yùn)人的舉證責(zé)任的要求。
　　其次，確定相對責(zé)任限制制度。可以在《海商法》的第11章第210條第2款“關(guān)于非人身傷亡的賠償請求”中增加第3項“電子提單應(yīng)用中的損害賠償責(zé)任”中確立相對限制責(zé)任原則。通過這樣嚴(yán)格的立法，在一定程度上避免因為承運(yùn)人的過失而導(dǎo)致客戶的損失，也就會促進(jìn)電子提單的進(jìn)一步廣泛應(yīng)用。
　　4.3 完善制裁信息犯罪的法律制度
　　對于信息犯罪，《刑法》第286條、第287條中對有關(guān)計算機(jī)犯罪等犯罪作相應(yīng)的規(guī)定。《合同法》在合同形式條款中加進(jìn)了“數(shù)據(jù)電文”這一新的電子交易形式。《專利法實施條例》規(guī)定可以電子通訊方式提出專利申請。國家工商總局頒發(fā)了《經(jīng)營性網(wǎng)站登記條例》，中國人民銀行制定了《金融機(jī)構(gòu)安全認(rèn)證指南》。根據(jù)這些法律法規(guī)的規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)，制作、查閱、復(fù)制和傳播非法信息，傳播計算機(jī)病毒等危害計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全的，由公安機(jī)關(guān)給予警告，有違法所得的，沒收違法所得，對個人并處5000元以下罰款，對單位處15000元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的并可給予6個月以內(nèi)停止聯(lián)網(wǎng)、停機(jī)整頓的處罰；構(gòu)成違反治安管理行為的，依照治安管理處罰條例的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。但是，這些法律法規(guī)并未形成專門的法律，造成法律實踐的混亂。所以，我國應(yīng)該加緊有關(guān)的法律制度建設(shè)和完善。育路職業(yè)  

   更多信息請訪問：育路職業(yè)教育頻道  
  
   希望與其他考生進(jìn)行交流？點擊進(jìn)入職業(yè)教育考試論壇>>