如何靈活運用法律手段清收工程款（二）

　　三、正確運用《合同法》第286條行使對所建設工程的法定抵押權(quán)。
　　根據(jù)《建筑法》及《合同法》第 279條規(guī)定，“建設工程竣工驗收合格的，發(fā)包人應當按照合同約定支付價款”，建設工程承包合同的承包人按約建成了房屋，且竣工驗收合格，但發(fā)包人遲遲不付清工程款，根據(jù)以往法律規(guī)定，承包人無法將所建房屋進行折價或拍賣以抵償工程款，例如根據(jù)我國1995年通過的《擔保法》規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務人不履行債務的，債權(quán)人有權(quán)行使留置權(quán)，但該留置權(quán)僅限于動產(chǎn)，承包人不能對諸如房屋等不動產(chǎn)行使留置權(quán)，而發(fā)包人往往又無其他財產(chǎn)可供清償，造成承包人墊付的巨額工程款無法收回，這顯然損害了承包人的合法權(quán)益。因此，《合同法》本著保護承包人利益的原則，在第286條中明確規(guī)定承包人對所建工程具有法定抵押權(quán)，即“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。
　　（1）這里所稱的“價款”是指發(fā)包人依建設工程合同之約定應支付給承包人的承包費，包括承包人施工所付出勞動的報酬、所投入材料和因施工所墊付的其他費用，以及因合同發(fā)生的損害賠償，即報酬請求權(quán)、墊付款項請求權(quán)及損害賠償請求權(quán)。
　　（2）承包人在行使法定抵押權(quán)時，并應當注意遵循以下程序：
　　1、催告發(fā)包人，即在發(fā)包人未按照合同約定支付價款時，承包人有權(quán)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，這是行使法定抵押權(quán)的必經(jīng)程序。承包人在留置發(fā)包人的財產(chǎn)后，應當確定2個月以上的期限，通知發(fā)包人在該期限內(nèi)履行債務；
　　2、協(xié)議將該工程折價。在承包人催告中所確定的合理期限內(nèi)，發(fā)包人仍然逾期不支付價款的，除按照建設工程性質(zhì)不宜折價的以外（高速公路、政府辦公樓、鐵路橋梁等），承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，即雙方協(xié)商確定該工程的價格 ，將該建設工程出賣給第三人 ，并從所獲工程款中優(yōu)先受償 ，即當發(fā)包人 有兩個以上的債權(quán)人時，承包人可優(yōu)先于其他債權(quán)人從拍賣所得價款中受償。
　　3、依法拍賣。在承包人與發(fā)包人無法就工程折價達成協(xié)議 ，或者發(fā)包人拒絕進行協(xié)議時，除依照建設工程的性質(zhì)不宜進行拍賣的以外，承包人有權(quán)申請人民法院將該工程拍賣。我國已于1997年正式實施《拍賣法》，承包人可依法將該建設工程進行拍賣，并且有權(quán)就拍賣所得價款優(yōu)先受償。
　　（3）對于發(fā)包人在施工過程中已將該工程抵押給了銀行的情形，即銀行和承包人同時對該工程設定了擔保物權(quán)，對于工程拍賣所得價款究竟誰更優(yōu)先受償?shù)膯栴}，從《合同法》的立法背景可知，第286條款指的就是法定抵押權(quán)，在法定抵押權(quán)和約定抵押權(quán)并存時，無論約定抵押權(quán)發(fā)生在前和在后，根據(jù)“法定權(quán)利優(yōu)先于約定權(quán)利”的原則，法定抵押權(quán)均應優(yōu)先于約定抵押權(quán)行使。建筑工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權(quán)優(yōu)先行使，則無異于以承包人的資金來清償發(fā)包人的其他債務，等與發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給本屬于第三人的承包人，違背了公平及誠實信用原則。法定抵押權(quán)是法律為保護承包人利益而特別賦予的權(quán)利，作為承包人，施工單位應該積極加以運用。
　　（4）如果建設工程為商品房，且在竣工之前發(fā)包人（開發(fā)商）已經(jīng)分別與消費者訂立房屋買賣合同，在發(fā)包人拖欠支付工程款時，即可能發(fā)生承包人法定抵押權(quán)與消費者權(quán)利的沖突。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定“商品房預售人應當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”，若雙方當事人已經(jīng)在房地產(chǎn)部門辦理了交易登記手續(xù)，則消費者已經(jīng)取得房屋所有權(quán)，就該房屋而言，法定抵押權(quán)已歸于消滅。若雙方尚未辦理交易登記手續(xù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”即雙方當事人在尚未辦理交易登記手續(xù)的情形下，該房屋仍應屬于開發(fā)商所有，承包人對其仍享有法定抵押權(quán)。
　　（5）法定抵押權(quán)的行使方式：一是由發(fā)包人與承包人協(xié)議折價；二是承包人申請人民法院拍賣。這與《擔保法》第五十三條規(guī)定的抵押權(quán)行使方式不同，該條規(guī)定“債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模�可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟”。而按照《合同法》第286條規(guī)定“承包人既可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣”，這里所規(guī)定的不是“提起訴訟”，而是“申請法院拍賣”，其立法意圖是要改變擔保法規(guī)定的抵押權(quán)行使方式，由承包人直接向法院申請執(zhí)行抵押權(quán)，而無須通過訴訟程序。有關(guān)的具體申請執(zhí)行程序，目前尚無專門規(guī)定，參照現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)執(zhí)行程序的規(guī)定，承包人首先應該向法院提出申請，并舉出證明法定抵押權(quán)存在及該法定抵押權(quán)具備執(zhí)行條件的證據(jù)；法院受理申請后，應當通知發(fā)包人；發(fā)包人就法定抵押權(quán)是否成立及是否符合執(zhí)行條件提出異議的，應當裁定終止執(zhí)行程序，并駁回承包人之申請；承包人須另外提起確認之訴，以確認法定抵押權(quán)之成立，待獲得生效的勝訴判決后，方能申請法院依法拍賣。