第九章  索賠理賠、不可抗力、仲裁 
第一節(jié)  索賠理賠 
一、爭(zhēng)議與索（理）賠的概念  
爭(zhēng)議(Disputes)也稱異議，是指交易一方認(rèn)為對(duì)方未能部分或全部履行合同規(guī)定的責(zé)任與義務(wù)而產(chǎn)生的糾紛。 
在國(guó)際貿(mào)易中產(chǎn)生爭(zhēng)議的原因很多，大致可以歸納為三種：1, 賣方違約，如逾期交貨；2, 買方違約，如不付貨款；和3, 雙方違約，如合同條款含糊造成。尤其以品質(zhì)、數(shù)量不符，不交貨，延期交貨以及不付款引起的索賠為多。 
索賠(Claim)是遭受損害的一方在爭(zhēng)議發(fā)生后，向違約的一方提出賠償?shù)囊�求。而理賠(Claim Settlement)是違約方對(duì)受害方所提出的賠償要求的受理和處理。索賠和理賠是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，在受害方是索賠，在違約方是理賠。 
二、不同法律對(duì)于違約行為的解釋 
違約(Breach of Contract)是指買賣雙方中任何一方違反合同義務(wù)的行為。對(duì)于違約的處理，主要有三種辦法：撤銷合同，實(shí)際履約和損害賠償。 
1、英國(guó)法的規(guī)定 
英國(guó)法把合同分為要件(Condition)和擔(dān)保(Warranty)。如果違反“要件”，就會(huì)危及合同的根基，受害方有權(quán)因之解除合同，并要求賠償；如果違反“擔(dān)保”，受害方不能解除合同，只能要求賠償。在買賣合同中，一般認(rèn)為商品的品質(zhì)、數(shù)量和交貨期等條件屬于合同的要件。 
2、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的規(guī)定 
《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》把違約分為根本性違約(Fundamental Breach)和非根本性違約(Non-Fundamental Breach)。《公約》第25條規(guī)定：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非合同一方并不預(yù)知，而一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。 
可見(jiàn)，一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，給另一方當(dāng)事人造成實(shí)質(zhì)性的損害，即為根本性違約，另一方有權(quán)解除合同并要求賠償。如果一方當(dāng)事人并不預(yù)先知道，就不能構(gòu)成根本性違約，另一方只能要求賠償，不能解除合同。 
3、我國(guó)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定 
我國(guó)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條規(guī)定：另一方違反合同，以至嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益，……當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同。第34條又規(guī)定：合同的變更、解除或者終止，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。 
三、合同中的索賠條款 
在一般的商品買賣合同中，簽訂的多是異議和索賠條款(Discrepancy and Claim Clause)，針對(duì)的主要是交貨品質(zhì)、數(shù)量、包裝不符合合同等。在大型機(jī)械設(shè)備進(jìn)出口中，除了簽訂有異議和索賠條款外，還要有罰金條款(Penalty Clause)，用于賣方延期交貨或買方延期接貨等。 
英國(guó)的法律把合同中的固定賠償條款按性質(zhì)分為預(yù)定的損害金額和罰款兩種。 
第二節(jié)  不可抗力 
一、不可抗力的含義 
不可抗力(Force Majeure)又稱人力不可抗拒，是指在貨物買賣合同簽訂后，不是由于任何一方當(dāng)事人的故意、過(guò)失或疏忽，而是由于發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見(jiàn)，對(duì)其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件，以致不能履行合同或不能完全履行合同，遭受不可抗力事件的一方可根據(jù)合同或法律的規(guī)定免除其違約責(zé)任。如因此不能按合同約定的期限履行合同，在事件的后果影響持續(xù)期間內(nèi)，免除其延遲履行的責(zé)任。因此，合同中的不可抗力條款又稱免責(zé)條款。  
不可抗力的事故范圍較廣，通常可分為兩種情況：一種是由于自然力量引起的，如：水災(zāi)，火災(zāi)，冰災(zāi)，旱災(zāi)，暴風(fēng)雪，地震等；另一種是由于社會(huì)力量引起的，如：戰(zhàn)爭(zhēng)，罷工，政府禁令等（注意美國(guó)無(wú)社會(huì)力量一說(shuō)）。 
不可抗力既是合同中的一項(xiàng)條款，也是一項(xiàng)法律原則。英美法中叫“合同落空”，大陸法系國(guó)家通稱“情勢(shì)變遷原則”，但其精神原則大體相同，主要包括以下幾點(diǎn)： 
1、意外事故必須發(fā)生在合同成立之后； 
2、不是因?yàn)楹贤��?dāng)事人雙方自身的過(guò)失或疏忽而導(dǎo)致； 
3、意外事故是當(dāng)事人雙方所不能控制、無(wú)能為力的。 
二、不可抗力的法律后果 
發(fā)生不可抗力事故后，遭受事故的一方可以免除違約賠償責(zé)任。至于合同是否需要繼續(xù)履行，則可能有兩種情況：延期履行合同或解除合同。 
我國(guó)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第24條規(guī)定：當(dāng)事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或者部分義務(wù)的，免除其全部或部分責(zé)任。當(dāng)事人一方因不可抗力事件不能按合同規(guī)定的期限履行的，在事件的后果影響持續(xù)的期間內(nèi)，免除其延遲履行的責(zé)任。
   三、合同中的不可抗力條款 
    為了避免買賣雙方對(duì)不可抗力事故在解釋上出現(xiàn)分歧，也為了便于對(duì)不可抗力事故的處理，買賣雙方應(yīng)在合同的不可抗力條款中，具體明確地規(guī)定對(duì)不可抗力事故的處理原則和辦法，事故發(fā)生后通知對(duì)方的期限，通知方式和出具事故證明的機(jī)構(gòu)，以及不可抗力的事故范圍等內(nèi)容。 
不可抗力事件的范圍是一項(xiàng)重要內(nèi)容，在規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)具體明確，防止籠統(tǒng)含糊而造成解釋上的分歧，產(chǎn)生不必要的麻煩和損失。合同中除應(yīng)規(guī)定發(fā)生事故一方可以免責(zé)外，還應(yīng)明確在哪些情況下可以解除合同，在哪些情況下不能解除合同，只能延期履行合同。 
關(guān)于出具事故證明的機(jī)構(gòu)：在國(guó)外一般由事發(fā)地的商會(huì)或注冊(cè)公證人出具，在國(guó)內(nèi)一般由中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)出具。 
總之，在我國(guó)進(jìn)出口合同的不可抗力條款，基本上有以下三種規(guī)定方法： 
1、概括式 
在合同條款中做概括的規(guī)定。例如：由于人力不可抗拒事故影響而不能履行合同的一方，在與另一方協(xié)商同意后，可根據(jù)實(shí)際受影響的時(shí)間延長(zhǎng)履行合同的期限或解除合同，對(duì)方對(duì)由此而產(chǎn)生的損失不得提出賠償要求。 
2、列舉式 
在合同中明確規(guī)定出哪些意外事故是不可抗力事故，凡合同中沒(méi)有列出的，均不能作為不可抗力事故處理。例如：由于戰(zhàn)爭(zhēng)、洪水、火災(zāi)、地震、雪災(zāi)、暴風(fēng)雨的原因致使賣方不能全部或部分裝運(yùn)或延遲裝運(yùn)合同貨物，賣方對(duì)于這種不能裝運(yùn)或延遲裝運(yùn)合同貨物不負(fù)責(zé)任，但賣方須用傳真或電郵通知買方，并須在15天之內(nèi)用航空掛號(hào)信件向買方提交發(fā)生此事故的證明書(shū)，該證明書(shū)由中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)出具。

3、綜合式 
將概括式和列舉式結(jié)合使用。例如規(guī)定“因戰(zhàn)爭(zhēng)、洪水、火災(zāi)、地震、雪災(zāi)、暴風(fēng)雨以及雙方同意的其他人力不可抗拒的原因，致使任何一方不能在本合同規(guī)定的有效期內(nèi)履行合同。如此種行為或原因在合同規(guī)定的有效期后繼續(xù)存在三個(gè)月，則本合同未交貨部分即視為取消。遭受事故影響的一方，不負(fù)任何責(zé)任，但應(yīng)用電訊方式通知對(duì)方，并提供發(fā)生此類事故的證明書(shū)。該證明書(shū)由賣方提供時(shí)，應(yīng)由中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)出具，如由買方提供時(shí)，應(yīng)由……出具”。 
以上三種規(guī)定方法，在我國(guó)進(jìn)出口實(shí)踐中，多采用綜合式。但不論怎么訂立，不可抗力事故的范圍要具體明確，不能含糊。要注明萬(wàn)一發(fā)生不可抗力，在什么情況下可以延期履行合同，什么情況下可以解除合同。 
第三節(jié)  仲裁 
一、仲裁的含義與特點(diǎn) 
在進(jìn)出口業(yè)務(wù)中如買賣雙方發(fā)生了貿(mào)易糾紛，可以采取協(xié)商、調(diào)解、仲裁的訴訟等方法解決。協(xié)商與調(diào)解的氣氛比較好，有利于日后雙方繼續(xù)合作。但也有時(shí)協(xié)商與調(diào)解解決不了問(wèn)題，就通過(guò)仲裁來(lái)處理貿(mào)易糾紛。 
仲裁(Arbitration)又稱公斷，是指交易雙方達(dá)成協(xié)議，自愿將他們之間的糾紛提交給一個(gè)雙方都同意的第三者來(lái)裁決，這個(gè)第三者的裁決對(duì)雙方均有約束力。 
仲裁與協(xié)商或調(diào)解相比，其特點(diǎn)在于由雙方同意的仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)雙方爭(zhēng)議進(jìn)行裁決，裁決的結(jié)果具有約束力。仲裁不同于司法訴訟之處在于：采取司法訴訟時(shí)，不需要事先取得雙方當(dāng)事人的一致同意，任何一方都可以向有管轄權(quán)的法院投訴，而仲裁必須要經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，而且要有仲裁協(xié)議；司法訴訟時(shí)，任何一方當(dāng)事人都無(wú)權(quán)挑選法院和法官，而仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員則是由買賣雙方選定的；司法訴訟的判決在規(guī)定時(shí)間內(nèi)可以向上級(jí)法院上訴，而仲裁的裁決往往是終局的，不得上訴。 
二、仲裁協(xié)議的形式和效力 
仲裁協(xié)議有書(shū)面和口頭兩種形式，在我國(guó)，仲裁協(xié)議必須是書(shū)面的。書(shū)面仲裁協(xié)議的形式主要有三種：1、合同中的仲裁條款，爭(zhēng)議發(fā)生前訂立的；2、提交仲裁的協(xié)議，爭(zhēng)議發(fā)生后訂立的；3、援引式仲裁協(xié)議，爭(zhēng)議發(fā)生前、發(fā)生后都可以訂立。 
仲裁協(xié)議的作用主要表現(xiàn)在： 
1、約束雙方當(dāng)事人只能以仲裁的方式解決爭(zhēng)議，不得向法院起訴； 
2、授予仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)爭(zhēng)議案件的管轄權(quán)； 
3、排除法院對(duì)爭(zhēng)議案件的管轄權(quán)。 
仲裁作用的核心是第三點(diǎn)：排除法院對(duì)爭(zhēng)議案件的管轄權(quán)。如果一方違背仲裁協(xié)議，自行向法院起訴，另一方可根據(jù)仲裁協(xié)議要求法院不予受理，并將爭(zhēng)議案件退交仲裁庭裁斷。 
三、合同中仲裁條款的主要內(nèi)容 
1、仲裁地點(diǎn)的規(guī)定 
我國(guó)進(jìn)出口貿(mào)易合同中的仲裁地點(diǎn)，應(yīng)力爭(zhēng)在中國(guó)仲裁。如果有困難，也可以酌情規(guī)定在第三國(guó)。 
2、仲裁機(jī)構(gòu) 
仲裁機(jī)構(gòu)有臨時(shí)的和常設(shè)的，合同中的仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)選常設(shè)的。較著名的國(guó)際常設(shè)商事仲裁機(jī)構(gòu)有：國(guó)際商會(huì)國(guó)際仲裁院，蘇黎士商會(huì)仲裁院，香港國(guó)際仲裁中心等，在我國(guó)有中國(guó)國(guó)際貿(mào)易仲裁委員會(huì)。 
3、仲裁程序的適用 
如果合同中訂明在中國(guó)仲裁，應(yīng)在合同中指明適用《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)定》。 
4、仲裁裁決的效力 
在我國(guó)，凡由國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)做出的裁決都是終局性的，對(duì)雙方當(dāng)事人都有約束力，必須依照?qǐng)?zhí)行，任何一方都不許向法院起訴要求變更。 
5、仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān) 
由敗訴方承擔(dān)。
第十章  電子商務(wù) 
一、電子商務(wù)的概念 
電子商務(wù)(ElectronicCommerce，簡(jiǎn)寫(xiě)為EC)是指?jìng)�(gè)人、企業(yè)、國(guó)家之間利用簡(jiǎn)單、快捷、低成本的電子通訊方式，交換各種業(yè)務(wù)信息(包括商品信息及其訂購(gòu)信息、資金信息及其支付信息、安全及其認(rèn)證信息等)而進(jìn)行的種商貿(mào)活動(dòng)。盡管不同組織、不同國(guó)家對(duì)電子商務(wù)的定義不盡相同，但是對(duì)電子商務(wù)最基本的看法是統(tǒng)一的，即：電子商務(wù)是指交易雙方或多方采用電子通訊形式開(kāi)展的，以信息為依托的商務(wù)活動(dòng)。計(jì)算機(jī)技術(shù)、電子、通訊技術(shù)的發(fā)展及其廣泛應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)的普及和日趨成熟、信用卡的普及和應(yīng)用、電子安全交易協(xié)議的制定以及各國(guó)政府的大力推動(dòng)是電子商務(wù)不斷發(fā)展的主要原因。 
從電子商務(wù)的定義，我們可以看出電子商務(wù)實(shí)際上包含了電子通訊方式和商貿(mào)活動(dòng)兩個(gè)方面的內(nèi)容。從技術(shù)的角度來(lái)看，電子商務(wù)包括通過(guò)電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等各種電子通訊方式進(jìn)行的商貿(mào)活動(dòng)。從商貿(mào)活動(dòng)的角度分析，電子商務(wù)則主要指在虛擬的市場(chǎng)空間進(jìn)行的圍繞產(chǎn)品及／或服務(wù)的銷售和交易活動(dòng)。電子商務(wù)中交易的商品可以是有形的產(chǎn)品和服務(wù)，如書(shū)籍、日用品、遠(yuǎn)程教學(xué)等；也可以是無(wú)形的產(chǎn)品和服務(wù)，如新聞、音樂(lè)作品、軟件等。 
二、電子商務(wù)的分類 
根據(jù)交易對(duì)象的不同，電子商務(wù)可以分為以下幾種類型： 
1、企業(yè)對(duì)企業(yè)的電子商務(wù) 
企業(yè)對(duì)企業(yè)的電子商務(wù)(Business to Business，B to B)，又可簡(jiǎn)化為B2B，是指企業(yè)通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，如通過(guò)增值網(wǎng)絡(luò)(Value Added Net Works，VANW)進(jìn)行的電子交易活動(dòng)， 
2、企業(yè)對(duì)消費(fèi)者的電子商務(wù) 
企業(yè)對(duì)消費(fèi)者的電子商務(wù)(Business to Consumer，B to C)，又可簡(jiǎn)化為B2C，主要通過(guò)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行，如消費(fèi)品的在線銷售等。隨著國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，全球上網(wǎng)人數(shù)的不斷增加，此種類型的電子商務(wù)發(fā)展極為迅速、潛力巨大。 
3、企業(yè)對(duì)政府的電子商務(wù) 
企業(yè)對(duì)政府的電子商務(wù)(Business to Government，B to C)，又可簡(jiǎn)化為B2G，有時(shí)也被稱為B2A (Business to Administrations)，是指政府借用國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的網(wǎng)上采購(gòu)、網(wǎng)上招標(biāo)、網(wǎng)上發(fā)政府批準(zhǔn)文件等商務(wù)活動(dòng)。這種類型的電子商務(wù)還處于發(fā)展的初期，但其示范作用極為明顯，顯示了政府對(duì)電子商務(wù)的實(shí)際推動(dòng)。國(guó)外一些國(guó)家的政府已經(jīng)明確表示，將通過(guò)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)其絕大部分的政府采購(gòu)項(xiàng)目，旨在實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上發(fā)放進(jìn)出口許可證、辦理出口退稅、進(jìn)出口清關(guān)等手續(xù)。 
4、消費(fèi)者對(duì)政府的電子商務(wù) 
消費(fèi)者對(duì)政府的電子商務(wù)(Consumer to Government，C to G)，又可簡(jiǎn)化為C2G，是指消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)往上報(bào)、納稅，支付個(gè)人應(yīng)交付給政府的各種費(fèi)用等活動(dòng)。

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