法理學(xué)復(fù)習(xí)資料

導(dǎo) 論

第一節(jié) 法理學(xué)的對象與性質(zhì)

一、法理學(xué)的對象

法理學(xué)以法律現(xiàn)象的一般性、普遍性問題為研究對象，并不表明它不關(guān)注法律生活中具體的問題或事件。

二、法理學(xué)的性質(zhì)

不論何種流派的法理學(xué)，都以一定的意識(shí)形態(tài)為基礎(chǔ)。

第二節(jié) 法理學(xué)的歷史

一、作為獨(dú)立的分支學(xué)科和完整的知識(shí)體系的法理學(xué)直到19世紀(jì)才出現(xiàn)。

二、分析法學(xué)派的出現(xiàn)標(biāo)志著作為獨(dú)立學(xué)科的法學(xué)的出現(xiàn)。

第三節(jié) 馬克思主義法理學(xué)

《德意志意識(shí)形態(tài)》、《共產(chǎn)黨宣言》等著作的問世，標(biāo)志著馬克思主義法理學(xué)的形成。

第一章 法的概念與本質(zhì)

第一節(jié) 法的基本特征

一、法是調(diào)整人的行為和社會(huì)關(guān)系的規(guī)范

二、法是由國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范

1.由國家制定或認(rèn)可，是國家創(chuàng)制法的兩種方式。　　

2.法既然是由國家制定或認(rèn)可的，它就必然具有國家意志的屬性，由此派生出法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

　 三、法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范

有的社會(huì)規(guī)范（如黨章、團(tuán)章、工會(huì)章程等）也規(guī)定其成員的某種權(quán)利和義務(wù)

　 四、法是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范 法依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，這是從終極意義上講的。

第二節(jié) 法的本質(zhì)

一、資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家關(guān)于法的本質(zhì)的論述

1.奧斯丁認(rèn)為"法是無限主權(quán)者的命令"。

2.盧梭說：法不過是"意志的記錄"。

3.薩維尼認(rèn)為，法律是民族精神的體現(xiàn)。

4.富勒說："法是使人們的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)"。

二、馬克思主義經(jīng)典作家關(guān)于法的本質(zhì)的論述

馬克思主義法律觀的最主要的特征是從"國家--階級(jí)關(guān)系--物質(zhì)生活條件"的關(guān)系鏈來理解法的本質(zhì)。

首先，法是被奉為法律的國家意志。

其次，法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，但它又必須具有代表全社會(huì)的屬性。

第三，法所反映的統(tǒng)治階級(jí)意志是由一定的物質(zhì)生活條件所決定的。

第二章 法的要素

法的要素包括法律概念、法律規(guī)則和法律原則三類。

第一節(jié) 法律概念

一、法律概念釋義

法律概念是對具有法律意義的現(xiàn)象和事實(shí)進(jìn)行理性概括，抽象出共同特征而形成的權(quán)威性范疇。

二、法律概念的分類

　　 法律概念以其涉及的法律事實(shí)要素的類別，大體分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

　　三、法律概念的特點(diǎn)和功能

第二節(jié) 法律規(guī)則

一、法律規(guī)則釋義

法律規(guī)則是由國家制定或認(rèn)可的，邏輯上周全的，具有普遍約束力的行為規(guī)則。完整的法律規(guī)則包含假定、處理和制裁三要

素。假定是指法律規(guī)范中規(guī)定適用該規(guī)范的條件的部分，它把規(guī)范的作用與一定事實(shí)狀態(tài)聯(lián)系起來，指出在發(fā)生何種情況或具備

何種條件時(shí)，法律規(guī)范中規(guī)定的行為模式便生效。

　　 處理是指法律規(guī)范中為主體規(guī)定的具體行為模式，即權(quán)利和義務(wù)，它指明人們可以做什么，應(yīng)該做什么，不能做什么，以此指

導(dǎo)和衡量主體的行為。

　　 制裁是法律規(guī)范中規(guī)定主體違反法律規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任或國家強(qiáng)制措施的部分。

法律規(guī)范的三個(gè)要素是具有內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一整體，任何一個(gè)完整的法律規(guī)范都必須具備上述這三個(gè)要素。三要素之間存在著邏

輯上的必然因果聯(lián)系，這種聯(lián)系可以表述為"如果……則……否則"

需要注意，法律規(guī)則與法律條文不同。法律條文只是法律規(guī)則的表述形式，二者并不是一對一的關(guān)系。

二、法律規(guī)則的分類

1.按照法律規(guī)則在法律調(diào)整中的不同作用，分為調(diào)整性規(guī)則和保護(hù)性規(guī)則。

　　調(diào)整性規(guī)則就是直接體現(xiàn)法對社會(huì)關(guān)系調(diào)整職能的規(guī)則，包括授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則。

　　保護(hù)性規(guī)則體現(xiàn)著法對社會(huì)關(guān)系的保護(hù)職能，它規(guī)定的是違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和法律制裁措施（包括保護(hù)權(quán)利的措施）。

　　2．依照調(diào)整性規(guī)則為主體提供行為模式的不同方式，調(diào)整性規(guī)則分為義務(wù)性規(guī)則、禁止性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則。

　　義務(wù)性規(guī)則也叫做積極義務(wù)規(guī)則，是規(guī)定主體應(yīng)當(dāng)或必須做出一定積極行為的規(guī)則。

　　禁止性規(guī)則規(guī)定主體不得作出一定行為，即規(guī)定主體的消極的不作為義務(wù)，它禁止主體做出某種行為，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的利益。

　　授權(quán)性規(guī)則規(guī)定主體享有作出或不作出某種行為的權(quán)利，肯定了主體為實(shí)現(xiàn)其利益所必需的行為自由。

3.根據(jù)法律規(guī)則是否允許個(gè)別調(diào)整以及允許個(gè)別調(diào)整的程度，可以將法律規(guī)則分為絕對確定性規(guī)則與相對確定性規(guī)則。

　　絕對確定性規(guī)則明確、具體而又全面地規(guī)定了主體權(quán)利、義務(wù)或法律責(zé)任的內(nèi)容，沒有留下任何余地或空白，不允許執(zhí)法和司法人

員進(jìn)行自由裁量。

相對確定性規(guī)則是對于主體權(quán)利、義務(wù)或法律責(zé)任作出概括規(guī)定的同時(shí)，又允許執(zhí)法人員在規(guī)則規(guī)定的范圍以內(nèi)根據(jù)具體事實(shí)狀態(tài)

進(jìn)行選擇，做出一定自由裁量的規(guī)則。

4.根據(jù)法律調(diào)整是否允許當(dāng)事人進(jìn)行自主調(diào)整，即按照自己的意愿自行設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，可以把法律規(guī)則分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性

規(guī)則。

　　 強(qiáng)行性規(guī)則為社會(huì)關(guān)系參加者規(guī)定了明確的行為模式，行為主體必須遵守規(guī)則的規(guī)定，不允許他們自行協(xié)議解決問題，違反法

定行為方案的協(xié)議是無效的。一般說來，禁止性規(guī)則與義務(wù)性規(guī)則都是強(qiáng)行性規(guī)則。

　　 任意性規(guī)則在規(guī)定主體權(quán)利義務(wù)的同時(shí)，也允許當(dāng)事人在法律許可的范圍內(nèi)通過協(xié)商自行設(shè)定彼此的權(quán)利與義務(wù)，只有在當(dāng)事

人沒有協(xié)議的情況下，才適用法律規(guī)則的規(guī)定。

任意性規(guī)則與授權(quán)性規(guī)則有密切聯(lián)系，但又不能簡單等同。

　 5.按照規(guī)則所調(diào)整的關(guān)系是否發(fā)生于該規(guī)則產(chǎn)生之前，法律規(guī)則區(qū)分為確認(rèn)性規(guī)則與構(gòu)成性規(guī)則。

確認(rèn)性規(guī)則是對在法律調(diào)整之前就已經(jīng)存在的各種行為方式和行為關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，通過授予法律權(quán)利和設(shè)定法律義務(wù)對該行為

關(guān)系予以確認(rèn)并加以調(diào)整的規(guī)則。

構(gòu)成性規(guī)則是以該規(guī)則的規(guī)定作為產(chǎn)生某種行為方式的前提條件的法律規(guī)則。在構(gòu)成性規(guī)則生效之前，受其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系

并不存在，只有當(dāng)規(guī)則產(chǎn)生之后，相關(guān)的行為才可能出現(xiàn)。

　 6.按照法律規(guī)則中是否直接規(guī)定了某一行為規(guī)則的內(nèi)容，可以把法律規(guī)則分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。

　　確定性規(guī)則是指直接而明確地規(guī)定某一行為規(guī)則的內(nèi)容，無須援用其他立法文件加以說明的法律規(guī)則。

　　委任性規(guī)則又稱委托性規(guī)則，是指沒有明確規(guī)定某一行為規(guī)則的具體內(nèi)容，只是委任某一國家機(jī)關(guān)加以規(guī)定的法律規(guī)則

　　準(zhǔn)用性規(guī)則是雖然沒有直接規(guī)定某一行為規(guī)則的內(nèi)容，但明確指出在這個(gè)問題上可以適用其他法律條文或法律文件中某一規(guī)定的規(guī)則。

第三節(jié) 法律原則

一、法律原則釋義

法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則。

二、法律原則的分類

三、法律原則的功能

(一)對法的制定的作用

1.法律原則直接決定了法律制度的基本性質(zhì)、基本內(nèi)容和基本價(jià)值取向。

2.法律原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的重要保障。

3.法律原則對法律改革具有導(dǎo)向作用。

（二）對法律實(shí)施的作用

1.指導(dǎo)法律解釋和法律推理。

2.補(bǔ)充法律漏洞，強(qiáng)化法律的調(diào)控能力。

3.限制自由裁量權(quán)的合理范圍。

第三章 法的產(chǎn)生、發(fā)展與歷史類型

第一節(jié) 法的產(chǎn)生

一、法產(chǎn)生的基本標(biāo)志

第一，國家的產(chǎn)生。第二，訴訟與審判的出現(xiàn)。第三，權(quán)利與義務(wù)的分離。

二、法產(chǎn)生的一般規(guī)律

第一，法律制度是在私有制和階級(jí)逐漸形成的社會(huì)背景下孕育、萌芽，并與國家組織相伴發(fā)展和確立起來的。

第二，法律制度形成過程是一個(gè)從個(gè)別調(diào)整發(fā)展為一般調(diào)整的過程。

第三，法律制度的形成經(jīng)歷了由習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法再發(fā)展成為成文法的長期過程。

第四，法律、道德和宗教等社會(huì)規(guī)范從混沌一體逐漸分化為各自相對獨(dú)立的規(guī)范系統(tǒng)。

第二節(jié) 法的歷史類型

一、法的歷史類型的概念

法的歷史類型是依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及所體現(xiàn)的國家意志的性質(zhì)不同，而對各種社會(huì)的法律制度所做的分類，一般劃分為奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會(huì)主義法。

二、奴隸制法的基本特征

三、封建制法的基本特征

四、資本主義法的基本特征

（一）資本主義法律制度的基本特征

第一，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則。

這一原則是由1789年法國《人權(quán)宣言》首次確立的。

第二，契約自由原則。

自20世紀(jì)初開始，契約自由也與私有財(cái)產(chǎn)一樣受到法律的限制。

第三，法律面前人人平等原則。

（二）資本主義社會(huì)兩大法系

法系是根據(jù)歷史淵源、歷史傳統(tǒng)、存在樣式和運(yùn)行方式的不同而對當(dāng)今法律制度做出的分類。按照法學(xué)界的通說，資本主義國家的法律制度可以分為大陸法系和普通法系。

大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬--日爾曼法系，是承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國和拉丁美洲、亞洲的許多國家的法律都屬于大陸法系。

普通法系又稱英美法系、盎格魯撒克遜法系或判例法系，是承襲英國中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的各國法律制度的總稱。英、美、澳大利亞、新西蘭、香港等英語國家和地區(qū)的法律制度均屬于英美法系。

大陸法系與英美法系的主要區(qū)別包括以下幾個(gè)方面：

第一，法律淵源的不同。

第二，法律結(jié)構(gòu)的不同。

第三，法官權(quán)限的不同。

第四，訴訟程序的不同。