2011在職法律碩士刑法辨析題及答案解析

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　　辨析：在共同犯罪中，各個共同犯罪人必須供述所有共同犯罪人的全部罪行才可以認(rèn)定為自首。

　　答：錯。

　　正確認(rèn)定共同犯罪人的自首，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確把握共同犯罪人自己的罪行的范圍。根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，各種共同犯罪人自首時所要供述的自己的罪行范圍，與其在共同犯罪中所起的作用和具體分工是相適應(yīng)的。

　　(1)主犯中的首要分子應(yīng)供述其組織、策劃、指揮作用所及或支配下的全部罪行，其他主犯必須供述的罪行，包括在首要分子的組織、策劃、指揮作用下單獨實施的共同犯罪行為，以及與其他共同犯罪人共同實施的犯罪行為;

　　(2)從犯應(yīng)供述自己實施的罪行，以及與自己共同實施犯罪的主犯和脅從犯的罪行;幫助犯應(yīng)供述的罪行，包括自己實施的犯罪幫助行為，以及自己所幫助的實行犯的行為;

　　(3)脅從犯應(yīng)供述的罪行包括自己在被脅迫情況下實施的犯罪，以及所知道的脅迫自己犯罪的脅迫人所實施的犯罪行為;

　　(4)教唆犯應(yīng)供述的罪行包括自己實施的犯罪，以及自己確實了解的、與自己的罪行密切相關(guān)的其他共同犯罪人的罪行。

　　請對“玩忽職守罪的主觀方面既可以是故意，也可以是過失”進行辨析。

　　分析：

　　(1)這種說法不正確。

　　(2)玩忽職守罪的主觀方面只能是過失，不能是故意。

　　(3)盡管在玩忽職守罪中，行為人對玩忽職守行為本身往往是故意的，但是由于刑法上的故意和過失是指對危害結(jié)果的心理態(tài)度而言的，行為人對玩忽職守的結(jié)果是過失的，故玩忽職守罪的主觀方面只能是過失。

　　請對“民事法律行為人具有相應(yīng)的民事行為能力為基本要件，因此無民事行為能力實施的任何民事行為均不具有效力”進行辨析。

　　分析：

　　(1)上述推論不完全正確。

　　(2)行為人實施的民事法律行為是合法行為，必然產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。因此，民事法律行為的行為人必須具有預(yù)見其行為性質(zhì)和后果的相應(yīng)的民事行為能力。無民事行為能力人一般不具有預(yù)見其行為性質(zhì)和后果的行為能力，因此，無民事行為能力人不能獨立實施民事法律行為，他們的民事法律行為由其法定代理人代理。

　　(3)但是，現(xiàn)實生活是復(fù)雜的，法律除規(guī)定一般原則以外仍有其例外的規(guī)定。這些例外是：第一，無民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬等對本人有利而又不損害他人利益的民事法律行為，合法有效，他人不得以行為人無民事行為能力而主張無效。第二，無民事行為能力的未成年人進行的某些習(xí)慣允許的，或者與日常生活密切相關(guān)的細(xì)小民事行為，如購買橡皮文具、乘坐公共汽車買票等，一般認(rèn)為是有效的。

　　請分析“非國家工作人員非法占有自己保管的財物的，都成立侵占罪。”

　　分析：

　　這樣的說法是不準(zhǔn)確的。非國家工作人員非法占有自己保管的財物并不一定都成立侵占罪，而有的還成立職務(wù)侵占罪。要看具體的情況來分清。

　　職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用其職務(wù)上的便利，將本單位的財物非法據(jù)為己有，數(shù)額較大的行為。侵占罪，則是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物，或者將他人的遺忘物、埋藏物非法據(jù)為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。

　　根據(jù)上述定義，兩者的主要區(qū)別是：

　　(1)犯罪客觀行為方式不同。職務(wù)侵占罪表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利將財物非法占為己有，也就是說，在職務(wù)侵占罪中的占有財物，是憑借職務(wù)上的便利而取得;侵占罪表現(xiàn)為將他人的財物占為己有，行為人對財物的占有與是否有職務(wù)，以及是否利用職務(wù)上的便利無關(guān)。或者說，在侵占罪中，對財物的占有排除利用職務(wù)上的便利這一條件。

　　(2)犯罪對象不同。職務(wù)侵占罪的對象是行為人所在公司、企業(yè)等單位的財物;侵占罪的對象則是行為人代為保管的他人財物、他人遺忘物或者發(fā)掘的埋藏物。這里的財物，既可以是單位的財物，也可以是公民個人所有的財物。

　　(3)犯罪主體不同。職務(wù)侵占罪的主體是特殊主體。即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。侵占罪的主體是一般主體。