2012年房地產經紀人考試經紀相關知識知識點20

來源:中大網校發布時間:2011-11-08 08:19:35

    (一)違約的形式

    按照違約行為發生的時間,可分為預期違約和屆期違約。

    預期違約也稱為先期違約,是指在合同履行期到來之前,一方當事人無正當理由明確表示將不履行合同,或者自己的行為表示將不履行合同。

    屆期違約也稱為實際違約,是指在合同履行期到來之后,當事人不履行或不完全履行合同義務。

    屆期違約行為的類型有:拒絕履行、遲延履行、不適當履行、部分履行。

    (二)違約責任的承擔方式

    法律規定的違約責任的承擔方式主要有:

    (1)繼續履行。也稱強制繼續履行、依約履行、實際履行,是指在一方違反合同時,另一方有權要求其依據合同約定繼續履行。

    (2)采取補救措施。

    (3)賠償損失。也稱為違約賠償損失,是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失,依照法律的規定或者按照當事人的約定應當承擔賠償損失的責任。

    (4)支付違約金。是指由當事人通過協商預先確定的、在違約發生后作出的獨立于履行行為以外的給付。

    違約金是由當事人協商確定的,其數額是預先確定的。違約金的約定雖然屬于當事人所享有的合同自由的范圍,但這種自由不是絕對的,而是受限制的。

    《合同法》第一百一十四條規定:“約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”

    (5)定金罰則!逗贤ā返谝话僖皇鍡l規定:“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。

    1.債務人履行債務后,定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。“

    因此,定金具有懲罰性,是對違約行為的懲罰。《擔保法》規定定金的數額不得超過主合同標的額的20%這一比例為強制性規定,當事人不得違反。

    如果當事人約定的定金比例超過20%,并非整個定金條款無效,而只是超過部分無效,例如,雙方約定的定金比例為合同總價款的25%,則超過部分的5%為無效。

    2.定金與預付款的區別在于:預付款是由雙方當事人商定的在合同履行前所支付的一部分價款。預付款的交付在性質上是一方履行主合同的行為,合同履行時預付款要充抵價款,合同不履行時預付款應當返還。

    預付款的適用不存在制裁違約行為的問題,無論發生何種違約行為,都不發生預付款的喪失和雙倍返還。

    因此,預付款與定金的性質是完全不同的。

    3.當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

    這就是說,定金和違約金不能同時并用,只能選擇其一適用,適用了定金責任就不能再適用違約金責任,適用了違約金責任就不能再適用定金責任,兩者只能是單罰而不能是雙罰,否則會給違約方施以過重的責任,是不公平的。

    當然,是選擇定金還是選擇違約金,這一權利屬于守約方。

    4.定金責任與賠償損失的區別:定金責任不以實際發生的損害為前提,定金責任的承擔也不能替代賠償損失。

    因此,在既有定金條款又有實際損失時,應分別適用定金責任和賠償損失的責任,兩者同時執行,這與前面所講的定金與違約金的關系是不同的。當然,如果同時適用定金和賠償損失,其總值超過標的物價金總和的,人民法院應酌減定金的數額。

 

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