2011在職法律碩士刑法之未遂犯與預備犯區別

　　未遂犯與預備犯的區別：是否已經著手實行犯罪·常見罪“著手”

　　(預備、未遂、中止·總則對分則各正犯既遂擴張處罰形態·修正犯罪構成)

　　第22條 為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

　　第23條 已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

　　第24條 在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰;造成損害的，應當減輕處罰。

　　1.未遂犯與預備犯的區別在于是否已經“著手”實行犯罪

　　“著手”：開始實行(正條)構成要件行為，即開始實行行為。

　　例：關于犯罪“形態”正確說法是?〖多選〗

　　A入戶盜竊開始物色財物為著手

　　B為盜竊車內財物而撬動車門的行為是盜竊的著手

　　C保險詐騙，向保險公司提出索賠要求是著手，保險公司賠付為既遂、

　　D放火罪，引燃目的物是著手，獨立燃燒是既遂;

　　E使用槍支故意殺人的場合，掏槍、瞄準是著手，投毒殺人的場合，投放毒物后被害人即將食用是著手。【ABCDE】

　　例：下列哪些選項是錯誤的?(2006年真題，多選)

　　A. 甲、乙二人合謀搶劫出租車，準備兇器和繩索后攔住一輛出租車，謊稱去郊區某地。出租車行駛到檢查站，檢查人員見甲、乙二人神色慌張便進一步檢查，在檢查時甲、乙意圖逃離出租車被抓獲。甲、乙二人的行為構成搶劫(未遂)罪

　　B. 甲深夜潛入某銀行儲蓄所行竊，正在撬保險柜時，聽到窗外有響動，以為有人來了，因害怕被抓就悄悄逃離。甲的行為構成盜竊(未遂)罪

　　C. 甲意圖殺害乙，經過跟蹤，掌握了乙每天上下班的路線。某日，甲準備了兇器，來到乙必經的路口等候。在乙經過的時間快要到時，甲因口渴到旁邊的小賣部買飲料。待甲返回時，乙因提前下班已經過了路口。甲等了一陣兒不見乙經過，就準備回家，在回家路上因兇器暴露被抓獲。甲的行為構成故意殺人(未遂)罪

　　D. 甲意圖陷害乙，遂捏造了乙受賄10萬元并與他人通奸的所謂犯罪事實，寫了一封匿名信給檢察院反貪局。檢察機關經初查發現根本不存在受賄事實，對乙未追究刑事責任。甲欲使乙受到刑事追究的意圖未能得逞。甲的行為構成誣告陷害(未遂)罪�！続CD】

　　2.常見罪著手

　　故意殺人罪：實行行為：非法剝奪他人生命。著手：開始實施直接能夠導致死亡的行為，如舉刀欲砍或欲刺，舉槍欲射擊。

　　搶劫：實行行為：暴力、脅迫搶取財物。著手：為取得財物而開始對他人施加暴力或者發出威脅。

　　盜竊：開始竊取他人占有財物。入戶、入室盜竊的，入戶開始物色財物為著手;

　　詐騙：實行行為：騙取財物。著手：開始虛構騙局。偽造文書詐騙預備，使用文書欺騙是著手。

　　保險詐騙罪，著手：到保險公司索賠·提出支付保險金的請求。此前造成保險事故的行為，只是為詐騙保險金創造了前提條件，是預備行為。

　　綁架·非法拘禁：著手：開始暴力控制被害人人身的行為。

　　拐賣婦女兒童罪著手：開始拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一。

　　****：著手：接觸·接近婦女并開始暴力、脅迫行為。預備：投送信件、手機短信、發電郵恐嚇要求性行為。

　　放火罪：開始點火

　　3. 隔離犯，到達、送達為著手

　　甲為殺乙郵寄毒酒給乙，交郵為預備，送達乙為著手。間接正犯，被利用人開始實行為著手，甲令精神病乙竊取丙自行車，當乙動手偷時是甲著手實行�？傊�，對被害人生命、財產有緊迫危險時，為著手。

　　4.犯罪預備與犯意表示的區別

　　單純的犯罪思想流露，不罰。

　　5.預備行為應當對“犯罪實行”具有“創造便利”的作用

　　常見如：A調查犯罪場所與被害人行蹤，B出發前往犯罪場所，C守候被害人到來，D誘騙被害人前往犯罪場所，E排除犯罪障礙，F尋找共犯人，G商定犯罪計劃、方案。若無方便犯罪實行的作用，不是預備行為，如甲萌生殺害乙的念頭，寫遺囑、絕命書、將兒子托付他人照看、為籌措購買犯罪工具或盤纏找人借錢、打工掙錢，這些活動不具有為將來殺人創造便利作用，不是預備行為。

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