試論我國房地產中介違規行為的規制（四）

　　1、嚴格市場準入制度。
　　國外對房地產中介機構及其執業人員一般都實行嚴格的準入制度，如美國的執照制度和我國香港地區的發牌制度，都嚴格限制入市機構和人員的標準和條件。⑤近幾年，我國雖然也實行中介機構資質及執業人員資格管理制度，但由于標準及條件規定偏寬，且監管機構把關不嚴，導致大量的低訴至機構及執業人員進入市場。為此，我國要通過立法對從業機構和人員分別實行嚴格的準入標準。
　　（1）在機構資質管理方面，對注冊資金、經營場所、業務人員等的設定要更加具體化，如明確規定房地產中介機構的注冊資金要達到30萬元以上，要有具備一定規模的固定經營場所，專業技術人員要占總人數的50%以上。同時，劃分不同等級資質的標準，規定其相應承接不同的標的、不同價值量和不同復雜程度的業務。如必須具備A級認證的中介機構才可從事涉外房地產中介業務。
　　（2）在人員資格管理方面，要創設執業資格制度，并嚴格標準，對學歷、實務年限、業務知識、犯罪記錄限定等要求都作具體規定。如必須達到大學專科以上學歷或中等專業水平有3年以上從業經驗、無犯罪記錄或法定最高刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制且刑罰執行完畢滿3年的方可從事進入房地產中介機構執業。
　　2、設立行業協會。
　　許多發達國家和地區都建立了房地產中介行業協會，并通過行業協會制訂了執業道德規范，對中介違規行為加以規范和限制。我國可借鑒國外的做法，以立法的形式確立房地產中介服務業的職業地位，在全國范圍內設立房地產中介行業協會，并提出正規化執業的具體要求，包括職業界定、業務范圍、市場準入、培訓、考試、考核、執業、再教育、運作方式、程序、行規行約、合同、收費等方面的規定。行業協會可配合政府有關部門對不正當的中介行為進行處罰，如在本行業內部公告嚴重違規或嚴重缺乏資信的中介機構或人員名單，禁止其在一定期限內重新執業以及開除出協會等等。
　　3、基于法定主義原則，明確規定房地產中介服務的禁止性行為。
　　筆者以為，應該采取列舉加概括方式，將房地產中介機構的禁止性行為明文予以規定，具體的禁止性行為如下：
　　（1）無證無照非法從事房地產中介業務；
　　（2）非法轉讓、租借執業證書以及其他允許他人以自己名義從事房地產中介業務的行為；
　　（3）同時在兩個或兩個以上中介服務機構執業；
　　（4）索取、收受委托合同以外的酬金或其他財物；
　　（5）利用工作之便“炒房”，從中賺取差價或者利用工作便利牟取其他不正當利益；
　　（6）與一方當事人串通，損害另一方當事人利益；
　　（7）發布虛假與不實信息欺詐當事人；
　　（8）利用內幕信息，與自己交易或泄露信息于他人建議他人交易；
　　（9）法律、法規禁止的其他行為。
　　4、確立過錯歸責原則和中介機構的免責事由。
　　過錯責任是指因行為過錯導致他人損害時應承擔的責任。根據客觀過錯說，行為人的行為只要違反了法律所設定的規則、義務，那么即存在過錯。在房地產中介服務中，中介機構從事違規行為一般都出于過錯和重大過失。鑒于中介違規行為的特殊性，為避免訴訟中受害方對中介機構的主觀過錯舉證困難，應適用過錯推定原則，實行舉證倒置。只要中介服務給當事人帶來損失，當事人就可以起訴中介機構，中介機構必須提供證據證明自己主觀無過錯或過失，否則就應當推定其有過錯，應當對受害方的損害承擔責任。
　　當然，從公平原則出發，應當對中介機構的免責事由或抗辯事由作出具體規定：考試大房地產估價師
　　（1）中介機構能夠證明其在出具報告或簽署文件前，對有關事項已作深入調查，并未違反有關執業規則，其有正當理由確信所提供的信息或技術是真實的且不存在重大疏漏。
　　（2）中介機構對政府有關部門或機構出具的正式文件的真實性不負調查義務。如法律文書或土地轉讓合同等。
　　（3）中介機構對其他專業人士如會計師事務所、律師事務所等出具的報告或文件不負核查義務。
　　（4）中介機構能夠證明房地產開發企業或消費者存在主觀過錯，且損失是由該主觀過錯導致的。
　　（5）虛假或不實信息未對市場產生影響，情節并不重大的。
　　（6）因不可抗力導致的其他可以免責的情形。
　　5、建立中介機構法人責任制和業務失誤賠償制。
　　為使這一制度得以落實，要規定中介機構及執業人員參加保險。一旦業務發生差錯，給委托人造成損失，要分別用保證金、風險基金、保險金賠償，根據各自責任的大小，法人和直接責任人可按比例分攤。如中介機構承擔賠償責任后，可以向有故意或重大過失的中介服務人員進行追償；如果中介服務人員為自己牟取私利、欺詐當事人等行為情節嚴重，構成犯罪的，依法可追究其刑事責任。
　　6、明確損失賠償范圍。
　　房地產中介違規行為發生后，給房地產開發企業或消費者帶來損失的，房地產中介服務機構和人員必須承擔賠償責任或違約責任。
　　（1）對于房地產中介機構與委托人訂立委托代理合同或居間合同的，違反合同約定，則應按照合同約定的違約方式追究中介機構違約責任，具體賠償金額按照當事人合意而定。
　　（2）房地產中介機構的違規行為構成侵權責任的，則適用侵權法“無損害，無賠償”的一般原則。一般而言，在計算該侵權賠償額時，只計算財產損失的，不計算可能引發的精神損害，或者說財產損失賠償中已包括可能出現的精神損害，因此不存在精神損害的單獨計算和賠償問題。賠償范圍應定為受害人的實際損失，實際損失包括直接損失和可得利益，即應包括中介機構違規行為的受益額、房地產開發公司或消費者的損失額以及損失的銀行同期利息。當然，如果條件不夠成熟，立法可以不必將具體的計算方法、賠償金額作詳細規定，還可以賦予法官必要的自由裁量權，法官可以在公平原則、誠信原則的指引下作出帶有補償性和懲罰性雙重性質的賠償裁判。