審理預售商品房案件有關法律問題的探討二

　　（二）持有建設工程規劃許可證
　　國家每年出讓多少土地使有權用于房地產開發，需總量控制，同時，房地產開發應符合城市建設整體規劃要求，因此，必須由建設單位持有關文件向城市規劃主管部門提出申請，由該部門進行審查和核發建設工程規劃許可證后方可申請辦理開工手續。如果未取得建設工程規劃許可證就預售商品房，該房被視為違章建筑，商品房預購方的權利難以切實得到保護。
　　（三）按提供預售商品房計算，投入開發資金達到工程建設投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期這一條是預售的經濟要件。
　　它強調土地已經開發并初具規模。達到這一標準，才能符合房地產轉讓的條件，體現國家宏觀調控的政策，有效的防止炒賣地皮，制止房地產開發商的投機牟利行為。因為開發商投資達到了一定的比例，基礎工程已經完成，開發商面臨著風險，如果中止投資，將會虧本。因此，這樣規定有利于保證預售方的權利。規定已經確定施工進度和竣工交付日期，便于監督和管理，確定違約責任，也是為了保障預售商品房合同的履行。
　　（四）向縣級以上人民政府房地產管理部門辦理預售登記
　　取得商品房預售許可證明縣級以上人民政府對房地產開發企業提出的預售申請進行審查，實際上是對預售商品房的活動進行監督和管理，防止違法銷售，糾正不法行為。這是國家對商品房預售市場必要的行政管理措施，目的在于促進商品房預售活動的進一步規范化。
　　商品房預售是一種比較特殊的轉讓行為，具有期權交易的性質。預售方投機性較強，買受方風險較大。如不加以控制極易造成混亂。因此，法律為其規定了較之其他房地產轉讓更加嚴格的限制條件是合理的、必要的。在房地產法實施后，商品房預售活動必須按照房地產法規定進行，人民法院審理這類案件應當從嚴掌握，對于違反法定條件的預售商品房的行為或合同應認定為無效。但是房地產管理法實施前發生的房地產開發經營糾紛，是在我國房地產起步階段迅速發展，缺乏經驗，有關法律政策不夠完善，房地產交易行為不夠規范的特殊情況下發生的，因此，處理這一時期的糾紛，應該考慮具體情況。
　　在審判實踐中，發現主要存在以下幾種問題：其一，一些開發商未取得國有土地使用權證和建設工程規劃許可證即預售商品房。其二，有些開發商雖然取得了國有土地使用權證和建設工程規劃許可證，但是建設資金不足，沒有完成項目的基礎工程，就預售商品房。其三，有的開發商既取得了國有土地使用權證和建設工程規劃許可證，也投入了一定比例的建設資金，但是，沒有辦理商品房預售許可證就預售了商品房。
　　對于以上問題，應如何處理，筆者認為：應該考慮當時的實際情況，具體案件具體分析，不能一概而論。對于既沒有取得土地使用權證、建設工程規劃許可證和商品房預售許可證，也沒有投入開發建設資金，或投入的開發建設資金，沒有達到規定的比例，又無法繼續投資進行開發建設的，應認定商品房的預售合同無效。對于雖然沒有取得土地使用權證、建設工程規劃許可證和商品房預售許可證，但投入的開發建設資金已達到規定的比例，進行了開發建設，在一審訴訟期間，有關主管部門同意補辦土地使用權證、建設工程規劃許可證和商品房預售許可證的，補辦手續后，可以認定商品房預售合同有效。
　　三、關于預售商品房的轉讓
　　預售商品房的轉讓，是指商品房預售后，預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的行為。這種轉讓只變更預售合同的主體，預售合同的內容不發生變化，由商品房預購人將預售合同的債權或權利義務轉讓給第三人，使第三人與預售人之間建立新的權利義務關系。
　　對于商品房頂售后是否允許再行轉讓，在立法過程中，存在二種意見。一種意見認為，商品房預購人將未竣工交付使用的預售商品房再行轉讓，有利于搞活房地產市場，而且，從國外看，有不少國家和地區是允許的，可以借鑒，法律上應該允許。第二種意見認為，商品房預售后再行轉讓，有較大的投機性，它使大量的資金流入少數投機者的腰包，使企業生產成本上升，使房地產價格上漲，損壞了消費者的利益，容易造成短期行為，影響房地產市場秩序，主張在法律規定上予以禁止。立法部門研究認為是否允許再行轉讓與經濟形勢有關，與房地產市場的發育有關。商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓，有各種不同的情況，有的為了謀利，有的個人購買后因需現金而轉讓，應當區別對待。因此，該法正式頒布時，作了靈活的規定。房地產法第四十五條規定："商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。"目前，雖然國務院相關的法規尚未出臺，但是，執法部門對于這一問題的認識，基本取得了共識。第一，我國預售合同轉讓在房地產市場中大量存在，它是房地產市場經濟的客觀需要。它有利于擴大銷售渠道，籌集資金，降低開發資金的占用，加速開發資金的循環，并分擔風險，活躍繁榮市場。第二，經有關部門辦理了預售合同的轉讓手續，該合同又不損害國家和他人的利益，可以認定轉讓預售商品房的合同有效。對于未辦理轉讓手續，但不損害國家和他人利益，在一審期間補辦轉讓手續的，可以認定合同有效。