土地登記的法理和登記機關(guān)的選擇（三）

        2.1．分別登記的理論基礎(chǔ)是土地、房屋、 森林等不動產(chǎn)的行政管理理論，而不是市場經(jīng)濟需要的民法物權(quán)法原理
　　目前我國大陸建立的各種不動產(chǎn)分別登記，就是將各種不動產(chǎn)登記分散在各個不同的管理部門。如土地登記在土地管理部門，房產(chǎn)權(quán)登記在建設(shè)行政管理部門，林地權(quán)登記在森林管理部門等。從行政管理的角度看，這種登記制度似乎并無錯誤，因為把登記作為管理的手段之一似乎也是可以的。但是，從財產(chǎn)法即從民法物權(quán)法的角度看，這種做法是非常錯誤的。因為，不動產(chǎn)登記的根本目的并不是行政管理，而是為了完成物權(quán)變動，進行物權(quán)公示，并提供統(tǒng)一的不動產(chǎn)物權(quán)的法律基礎(chǔ)。
　　2.2．分別登記造成不動產(chǎn)物權(quán)法律基礎(chǔ)的不統(tǒng)一，其結(jié)果是妨害正常的不動產(chǎn)物權(quán)秩序
　　在分別登記的情況下，登記造成的法律基礎(chǔ)不統(tǒng)一，產(chǎn)生法律“相克”，即權(quán)利實現(xiàn)的法律不能。例如，按照我國擔(dān)保法，在不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時，如果土地上無建筑物時，該抵押權(quán)的設(shè)立在土地部門登記；如果土地上有建筑物時，則抵押權(quán)的設(shè)立在房產(chǎn)部門登記。同樣按照擔(dān)保法，在土地權(quán)利上設(shè)定抵押權(quán)時，地上物同時納入抵押；而在地上物上設(shè)定抵押權(quán)時，土地物權(quán)也同時納入抵押。在實踐中，土地權(quán)利人常常為開發(fā)土地而借貸，并為該債權(quán)設(shè)定一個抵押權(quán)，這個抵押權(quán)是在土地部門登記設(shè)立的；在土地開發(fā)之后即房屋建成后，他為生產(chǎn)經(jīng)營的需要又要借貸，為該債權(quán)他又設(shè)定一個抵押權(quán)，該抵押權(quán)是在房產(chǎn)部門登記的。按照擔(dān)保法，這兩個抵押權(quán)的支配范圍是重合的，故它們存在著實現(xiàn)的競爭。但是，后來設(shè)立的抵押權(quán)雖然在時間上居后，但是抵押權(quán)人對先前在土地上設(shè)定的抵押權(quán)并不知情，法律也沒有提供讓其知情的機會，故上述兩個抵押權(quán)人當(dāng)然認為自己是第一順位的抵押權(quán)人。由于這兩個抵押權(quán)登記在不同的登記簿上，故它們之間在法律上沒有順位的先后，故并不能依法確定那個權(quán)利先實現(xiàn)，那個權(quán)利后實現(xiàn)。在這種情況下，不論是采取那一種解決方案，都會違背立法的本意，也會對兩個抵押權(quán)人不公平。這種情況，在法學(xué)上稱為“權(quán)利實現(xiàn)的法律不能”，即法律本身妨害著權(quán)利正常實現(xiàn)。這是分別登記造成的當(dāng)然后果。
　　2.3．分別登記增加了公民和法人的不合理負擔(dān)，妨害我國不動產(chǎn)市場順利發(fā)?
　　本來，不動產(chǎn)的權(quán)利人就一項不動產(chǎn)物權(quán)的變動只需要進行一次登記，而現(xiàn)在各涉及部門均要其在自己的部門登記，甚至通過公開的方式不承認別的部門登記的法律效力。（注：參見《人民日報》1997年11月24日第7版， 中華人民共和國建設(shè)部發(fā)布的《建設(shè)部關(guān)于頒發(fā)全國統(tǒng)一房屋權(quán)屬證書的公告》第1條。）這樣，公民、 法人就一項不動產(chǎn)物權(quán)變動不得不多次登記，這不但加重了他們的負擔(dān)，而且也損害了登記的嚴肅性和法律的權(quán)威性。
　　2.4．分別登記不可能使各有權(quán)登記的部門職責(zé)分明，造成各部門不斷扯皮鬧矛盾，這一點已經(jīng)為我國的實踐所證明。
　　故不論是依據(jù)法理，還是依據(jù)市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗，不動產(chǎn)登記都必須統(tǒng)一。對此希望立法機關(guān)和有關(guān)行政部門早日建立清楚的認識。
　　3．登記機關(guān)的選擇
　　至于將來我國的登記機關(guān)確定在那一個部門，仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)法理和國際慣例確定。上文指出，世界各國或地區(qū)的登記機關(guān)，無非是司法部門和地政部門兩種。司法部門登記的法理已如前述。故如果我國將來通過立法將不動產(chǎn)登記機關(guān)統(tǒng)一在我國的司法部門，則當(dāng)然是一種合乎法理的做法。
　　但是，在地政部門進行登記也同樣是符合法理的。因為，不動產(chǎn)物權(quán)，在本質(zhì)上要么是直接指向土地的物權(quán)（如土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、地上權(quán)等），要么是建立在土地物權(quán)之上的物權(quán)（建立在土地所有權(quán)、土地使用權(quán)或者地上權(quán)之上的房屋所有權(quán)、林地使用權(quán)、草原使用權(quán)等）。所以，以土地登記為基礎(chǔ)的登記，當(dāng)然可以包容其他的不動產(chǎn)物權(quán)的登記。
　　我國臺灣就采納了土地登記部門作為不動產(chǎn)統(tǒng)一登記部門的做法。臺灣《土地登記規(guī)則》第3條規(guī)定：“土地登記， 謂土地及建筑改良物之所有權(quán)與他項權(quán)利之登記”。在土地登記的名義下面，該“規(guī)則”第69條至第101條，專門規(guī)定了“建物所有權(quán)的第一次登記”。 德國的《土地登記條例》不但在其內(nèi)容中還是在其法律解釋上均包括著地上物的登記。這一點不論是在德國的《土地登記條例》中，還是在德國的《地上權(quán)條例》中，以及《住宅所有權(quán)法》中都有明確的規(guī)定。在德國法學(xué)解釋中，登記意義上的“土地”，就是不動產(chǎn)的意思。（注：參見拙著《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第54頁。）因此，在制定“土地登記法”的國家和地區(qū)，其立法均明確規(guī)定土地登記包括地上物物權(quán)的登記。因此他們的不動產(chǎn)登記也是統(tǒng)一的，這種名義上的土地登記實際上就是不動產(chǎn)登記，而且這種登記仍然可以為不動產(chǎn)的交易秩序提供由國家公信力支持的、公開的、統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)。這種制度給我國立法提供了有意義的借鑒資料。
　　我國的土地權(quán)利登記，要么采用司法部門登記，要么采用地政部門登記，因為其他任何一個部門的登記，都不能為不動產(chǎn)交易建立統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)，而其他部門的登記都違背不動產(chǎn)登記的法理。在上述兩種可以采納的登記機關(guān)中，目前以地政部門的登記為基礎(chǔ)建立我國的不動產(chǎn)登記法制，應(yīng)當(dāng)說較為實際和方便操作。