2011法律碩士聯考民法考點:民訴與仲裁

　　一、民事訴訟法與仲裁法學科基本知識體系

　　(一)民事訴訟法的學科知識體系及其理論基礎

　　我國民事訴訟法確立的當事人處分權為有限處分權，即當事人應當在法律規定的范圍內處分其民事權利與訴訟權利。也就是說，當事人行使處分權的行為只有經過法院行使審判權的審查程序，并且經過審查認為符合法律規定的，該處分行為才能產生應有的法律效果。由此可見，當事人處分權與法院審判權的有機結合就成為建構民事訴訟法整個學科知識體系的理論基礎。

　　1 、民事訴訟程序的開始體現當事人的處分權與法院審判權的結合公民、法人以及其他組織是否提起訴訟，由當事人處分。

　　如果決定提起訴訟，根據民事訴訟法百零八條的規定，必然涉及到民事訴訟的主管與管轄中的級別管轄與地域管轄制度、當事人中的原告、被告、共同訴訟人、第三人的確定與訴訟權利以及訴訟代理人的代理權限問題;當事人起訴后，法院對起訴予以審查就必然涉及到特殊情形的處理以及不予受理的適用;另外，法院在審查起訴時還涉及到對起訴證據與勝訴證據的區別。

　　2 、訴訟請求的確定與審理體現當事人的處分權與法院審判權的結合為充分實現自身的合法權益，原告除了有權在訴訟的開始階段決定如何提出訴訟請求以外，在訴訟中所確立的舉證時限屆滿前，原告還有權決定是否變更與放棄訴訟請求，而被告則有權決定是否反駁原告的訴訟請求以及是否提出反訴。

　　此外，在訴訟中，有獨立請求權的第三人有權決定是否提出獨立的訴訟請求參加本訴，同樣，法院對當事人針對訴訟請求所為的訴訟行為也應當予以審查。在這一過程中，就必然涉及到對訴的要素、種類與反訴的理解，以及法院對反訴和第三人參加之訴的處理問題，如裁定駁回起訴與判決駁回訴訟請求的具體適用。此外，在處分權與審判權相結合確定訴訟請求后，則必然涉及到證據制度的運用，如證據的種類、證明對象、證明責任的分配以及證據的審查判斷等。

　　3 、一審的結案方式體現當事人的處分權與法院審判權的結合。

　　在一審案件的審理過程中，涉及到調解與判決兩種不同的結案方式，當事人有權申請法院進行調解，在協商達成調解協議的基礎上以調解方式結案。如果當事人不愿意調解或者調解未達成協議，則法院應及時裁判。如調解，則必然涉及到調解所遵循的自愿、合法原則、調解協議的內容以及調解書或者調解協議的生效時間及其所產生的法律效力。如果裁判，則必然涉及審理前準備階段的交換證據、證據的質證、合議庭的評議以及撤訴、缺席判決、延期審理、訴訟中止、訴訟終結等特殊情形的適用。當然，如果案件簡單需要適用簡易程序，則必然涉及到簡易程序適用的范圍、不得適用簡易程序的法定情形以及簡易程序中的一些特殊程序規定。

　　4 、對于允許上訴的裁判，二審程序的進行也體現了當事人處分權與法院審判權的結合。

　　人民法院對民事案件經過一審審理作出裁判后，對于允許上訴的判決和裁定，是否提起上訴由當事人決定。當然該上訴是否符合法定條件，需經人民法院審查。在二審程序進行過程中，人民法院對上訴案件的審理范圍也是由上訴人在上訴狀中決定的，當然遇到最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革的若干規定》第35條中的法定特殊情況除外。此外，在二審程序中，還涉及到審理方式(尤其是“逕行裁判”方式)、對上訴案件的調解以及裁判等重要內容。

　　5 、對于已生效的判決、裁定、調解書的申請再審也體現了當事人的處分權與法院審判權的結合。

　　人民法院對民事案件經過審理作出生效法律文書后，對于確有錯誤的判決和裁定以及違反自愿原則和內容違反法律規定的調解書，是否申請再審由當事人決定，當事人依法提出再審申請的，人民法院對其再審申請是否符合法定條件應當進行審查，以便決定是否再審。此時，必然涉及到當事人申請再審的法定期間、法定管轄、法定情形以及申請再審的案件范圍等重要內容。此外，還有法院基于審判監督權的再審以及檢察院抗訴引起的再審，當然，考生還需要掌握民事訴訟法對再審案件的審理程序的規定。

　　6 、執行程序也體現了當事人處分權與法院審判權的結合法律文書生效后，意味著在當事人之間確認了實體權利義務關系，當義務人不自覺履行生效法律文書所確定的義務時，是否申請法院強制執行由權利人決定。

　　當權利人提出執行申請后，人民法院應當對當事人的執行申請是否符合法定條件予以審查。此時，必然涉及到申請執行的主體、法定期間、法定管轄等問題。在執行程序開始后，被執行人有權決定是否申請執行擔保，同時雙方當事人也有權決定是否執行和解。此外，執行程序中還包括執行異議、執行承擔、執行中止、執行終結等特殊情形的適用。

　　綜上所述，考生可以當事人處分權與法院審判權相結合這一基礎理論，將民事訴訟法的主干內容組成一個完整的知識體系，當然，在這一知識體系中，還包括以上述內容為中心而建立的一些對審判程序予以保障的程序制度，如回避制度、公開審判制度、合議制度、財產保全制度以及對妨害民事訴訟行為的強制措施等。此外，還包括一些特殊的審判程序，如特別程序、督促程序、公示催告程序、企業法人破產還債程序以及涉外民事訴訟程序。

　　在理解民事訴訟法的學科知識體系時，除了上面所分析的當事人私權處分與法院審判權相結合的運用之外，大家還需注意對法院裁判權行使的被動性的理解，如民事訴訟實行不告不理的原則，沒有當事人的起訴，則沒有法院對爭議案件審判權的行使;法院行使裁判權的范圍應當以當事人私權處分的范圍為限制，即法院不得超出當事人基于私權處分而提出的訴訟請求的范圍行使裁判權，否則勢必使法院這個裁判者喪失其應有的中立性，從而損害司法的權威。

　　(二)仲裁法的學科知識體系及其理論基礎仲裁作為與民事訴訟相并行的具有法律效力的爭議解決制度，其核心特點在于當事人的自愿性。

　　1 、對于法定允許仲裁的爭議事項，是否提請仲裁由當事人自愿協商。這就必然涉及到仲裁法所規定的允許和不允許仲裁的爭議事項，還涉及到仲裁協議，其中仲裁協議的內容、形式、法律效力以及仲裁協議的無效問題都極其重要。

　　2 、將爭議事項提請哪一個仲裁委員會仲裁由當事人自愿協商。這就涉及到仲裁委員會的設立及其設立條件、仲裁員的任職資格以及仲裁委員會獨立于行政機關、各仲裁委員會相互之間獨立的問題。

　　3 、仲裁庭的組成形式以及組成仲裁庭的仲裁員與獨任仲裁員由當事人自愿協商確定。這就涉及到仲裁庭的組成以及仲裁員的回避與更換問題。

　　4 、仲裁審理方式與結案方式由當事人自愿協商。這就涉及到仲裁所實行的以不公開開庭審理為原則，以公開開庭(涉及國家秘密的除外)、書面審理為例外，由當事人協議選擇的審理方式。

　　以當事人自愿原則為基礎理論，可以將仲裁法的相關內容組成仲裁法的知識體系的主干;當然，除此之外，為保障仲裁解決爭議案件的公正性，仲裁法還設置了以撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決為內容的監督制度，這就涉及到當事人申請撤銷或者不予執行仲裁裁決的條件以及法院對當事人申請的處理。

　　(三)總結并掌握民事訴訟法與仲裁法相區別的內容民事訴訟法與仲裁法均作為以解決民事爭議為目的的民事程序法，因而，兩者存在許多相同之處，但畢竟人民法院與仲裁機構在性質上存在著實質性的區別，因此，兩者必然在其具體程序制度上存在著一定的區別。

　　考生在閱讀教材的過程中，要善于總結民事訴訟法與仲裁法的區別之處，這些內容往往是歷年資格考試中重點考查的內容，其中主要包括：受理案件的范圍不同、管轄不同、審理組織的確定方式不同、審理人員的確定程序不同、回避的具體情形不同、證據保全與財產保全的程序不同、審理方式不同、和解的效力不同、調解的開始方式以及調解達成協議后所制作的法律文書不同、判決書與裁決書的制作程序不同、審理人員有無拒絕署名權不同、當事人對審理涉外案件所適用的程序規則以及適用的語言有無選擇權不同、能否由外籍人員審理涉外案件不同、審級不同等等。

　　二、民事訴訟法與仲裁法復習方法

　　民事訴訟法在三大程序法中，是程序及其相關制度最為復雜而煩瑣的一部法律，而且所涉及的司法解釋內容也非常龐雜，這就給考生系統掌握有關民事訴訟法的法律規定帶來了極大的難度。

　　許多考生采取逐條分析、逐條記憶的方法，結果感覺所記憶的法律條文很多，甚至感覺看見哪一條都很熟悉，可就是真正到了需要運用所掌握的法律條文規定解題的時候，卻不知從何處入手。為此，許多考生很困惑，也很焦慮。因此，如何能夠有效地掌握民事訴訟法及司法解釋的規定就成為大家關注的焦點。

　　經過總結七年專業輔導成功經驗，經驗和直覺都告訴我們，要想有效掌握現行有關民事訴訟法律的眾多規定，不適宜采取逐個法律文件、逐條記憶的方法，而應當注意以下幾點：

    聯考須知：2011在職聯考科目 考試時間 ♦考場守則及違規處理  ♦資格審查  ♦錄取工作

    復習指導：在職聯考備考專題 ♦在職聯考歷年真題  ♦如何利用真題  ♦ 如何更有效備考

    考試大綱：聯考英語大綱解析 ♦會計綜合大綱 ♦ GCT數學大綱 ♦法碩考試大綱 ♦更多