“以備案合同為準”能普遍適用嗎？

    一起非公開招標案引發的爭議

    不久前，江蘇某房產開發有限公司（下稱江蘇公司）開發位于昆山的商務中心。該工程經昆山行政主管部門批準，直接發包給浙江某建筑工程有限公司（下稱浙江公司）施工，雙方合同（經過備案）約定結算方式按江蘇省2001定額下浮18%.但是，浙江公司進場工后，江蘇公司指定了包括樁基在內的大量專業分包單位并且確定了價格，使浙江公司的實際造價及利潤下降。同時，浙江公司經測算，發現對江蘇定額理解有誤，下浮18%將低于成本價�；�于此，雙方重新協商并簽署了補充協議，確定下浮13%，且工程全部按照一類取費，但該補充合同沒有經過管理部門備案。后雙方產生糾紛，對前后兩份合同發生爭議。那么，該案例中究竟是以備案合同還是以后來的補充合同為準呢？

    有一種意見認為，本案中的兩個合同應“以備案合同為準”。其主要依據是，其一，《招標投標法》第46條規定，“招標人和投標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”該條通常被認為是“三點成一線”原則，即投標標書和中標通知書效力高于備案合同，備案合同效力高于補充合同，是《招標投標法》的基石和精髓所在。否則，如果允許招標人和中標人訂立實質性內容背離招投標文件的合同，不但使招標投標流于形式，同時也損害了其他未中標人、第三人的合法權益。其二，《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條也延續了這一原則，即：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。

    本案不能“以備案合同為準”

    一般而言，通過強制招標投標方式訂立的建設工程施工合同，都應該適用《招標投標法》第46條和《司法解釋》第二十一條。但筆者認為，本案中的建設工程是經過有關部門批準直接發包，并未進行招投標，因此，不能適用“以備案合同為準”的規定。具體理由是：

    第一，由于沒有采用招標投標方式，因此在直接發包和議標情形下，在“備案合同”之外另行簽訂協議，既也不侵害第三人利益，也不損害招標投標公正公開性。本文案例中雙方在備案合同之外又另行簽訂補充協議，與我們通常所說的 “黑白合同” 實際上是不一樣的，其糾紛處理不適用《招標投標法》第四十六條，也不適用《司法解釋》第二十一條，應當適用《合同法》

    第二，根據我國《合同法》，雙方在“備案合同”之外另行簽訂協議是當事人行使自行處分其事務的權利。本案中的補充協議是雙方經過協商，根據原合同履行情況對原合同的變更，系雙方真實意思表示，且又不侵害公共利益和第三人利益。因此，本案應當以雙方后來簽訂的補充協議為準。

    第三，以直接發包和議標方式發包的工程，之所以無須采用招投標方式，是因為工程性質本身不涉及公共利益或者國有資金。因此，與經過招投標的合同進行備案不同，以直接發包和議標方式發包的工程備案，只是一種行政登記行為，不是行政審批行為。而以行政登記性質備案的行為，不涉及合同的效力。

    值得重視的立法傾向

    據了解，正在修訂的《建筑法》在其征求意見稿第三十一條也沿用了一律“以備案合同為準”的規定。筆者認為，這種不加區分的強制性規定，在今后的司法實踐中可能會出現很多問題。

    首先，由于在直接發包和議標方式下，雙方另行簽訂補充合同并不侵害公共利益或第三人利益，因此《建筑法》應當尊重雙方當事人意思自治。如果國家公權力在這個問題上過分干預私權，不但違背了私法自治和契約自由原則，也與我國《合同法》的規定相沖突。

    第二，以直接發包和議標方式發包的工程的備案，只是一種行政登記行為，不是行政審批行為。如果變行政登記為審批，則與我國日益國際化、全球化的經濟發展方向下的法律制度不符。國外也僅是對涉及公共利益或者政府采購的，政府通過規定必須招投標等方式進行嚴格的監管，而對于私人投資不涉及公共利益的，政府監管相當寬松。如果，我國對可以直接發包和議標的工程也要以“備案合同”為準，實際上變行政登記行為為行政審批行為，而行政審批恰恰是我國整個法律制度中公開性最低、最缺乏透明度的一環。如此，則必然增加了國際資本進入我國市場的信息成本和法律制度成本，不利于與國際接軌，也不利于提升我國國際形象。

    第三，雖然《建筑法（修訂征求意見稿）》第三十一條第一款規定了“合同發生重大變更的，發包單位應自合同變更后15個工作日內，將變更協議送原備案機關備案”，看似對上述問題提供了一定的解決方案，但實則不然。因為，在直接發包、議標情形下，這一規定依然沒有解決以下問題：備案是行政登記或是行政審批，或者說是形式審查還是實質審查？重大變更的判斷標準是什么？同時，變更備案也缺乏操作性的細則。

    立法意見

    建議《建筑法》應作相應修改，“發包單位應當在建設工程合同簽訂的30日內，送工程所在地建設行政主管部門備案。合同發生重大變更的，發包單位應自合同變更后15個工作日內，將變更協議送原備案機關備案，具體備案細則由國務院指定。合同發生糾紛的，以備案合同為準；通過招投標方式訂立的，以備案合同為準；直接發包的，以實際履行的合同為準；是否備案不影響合同效力。”