2013年一級建造師法規及相關知識輔導資料（16）
來源：考試吧發布時間：2012-11-14
(二)建設工程墊資利息問題
1.墊資概述
由于我國建筑市場的不完善，施工單位在承攬工程的過程中經常處于弱勢地位，工程墊資就是很典型的例證。
根據我國的《工程建設項目施工招標投標辦法》的規定，依法必須招標的項目，招標時需要具備的條件之一就是有相應資金或資金來源已經落實，否則不許招標。同時，根據我國建設工程施工合同(示范文本)第24款的規定：“實行工程預付款的，雙方應當在專用條款內約定發包人向承包人預付工程款的時間和數額，開工后按約定的時間和比例逐次扣回。預付時間應不遲于約定的開工日期前7天。發包人不按約定預付，承包人在約定預付時間7天后向發包人發出要求預付的通知，發包人收到通知后仍不能按要求預付，承包人可在發出通知后7天停止施工，發包人應從約定應付之日起向承包人支付應付款的貸款利息，并承擔違約責任。”可見，該示范文本提倡建設單位不僅要具備修建工程的資金準備，而且還應該向承包商支付工程預付款。但是，很多時候，這種用意未能落實，不僅承包商得不到工程預付款，其應該獲得的工程進度款也不容易全部收回。
2.墊資的性質
1996年6月4日建設部、國家計委、財政部下發的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》第4條規定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同。該通知第5條規定，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產廠家貨款的方法轉稼由此造成的資金缺口。“帶資承包”顯然違反以上通知的規定。
“帶資承包”其實質就是建筑工程施工合同雙方當事人約定施工方先負擔工程費用，建設方遲延給付。這屬于當事人就合同內容的一種約定。“帶資承包”雖然違反《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，但《民法通則》、《合同法》乃至《建筑法》等有關建筑方面的法律、行政法規都沒有作出禁止“帶資承包”的規定。
《合同法》第52條第5款規定，違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無效。最高人民法院《關于適用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第4條規定，合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。
“帶資承包”并沒有違反法律、行政法規的強制性規定，根據以上法律規定和司法解釋，“帶資承包”條款并不影響合同效力。
3.對墊資的處理
對于因墊資問題產生的糾紛《解釋》作出了明確規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但星約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”
[重點解析]
對墊資的處理規定必須掌握。