2Z106050施工合同索賠

    索賠是一種正當的權利要求，它是合同當事人之間一項正常的而且普遍存在的合同管理業務，是一種以法律和合同為依據的合情合理的行為。

    合同的雙方都可以向對方提出索賠要求，當一方向另一方提出索賠要求，被索賠方應采取適當的反駁、應對和防范措施，這稱為反索賠。

    2Z106051掌握施工合同索賠的依據和證據

    一、索賠的依據

    索賠的依據主要有：合同文件，法律、法規，工程建設慣例。

    二、索賠的證據

    索賠證據是當事人用來支持其索賠成立或和索賠有關的證明文件和資料。索賠證據作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關系到索賠的成功與否。證據不全、不足或沒有證據，索賠是很難獲得成功的。

    在工程項目實施過程中，會產生大量的工程信息和資料，這些信息和資料是開展索賠的重要證據。因此，在施工過程中應該自始至終做好資料積累工作，建立完善的資料記錄和科學管理制度，認真系統地積累和管理合同、質量、進度以及財務收支等方面的資料。

    常見的工程索賠證據（教材229-230頁共14點）。

    三、索賠證據的基本要求

    索賠證據應該具有真實性、及時性、全面性、關聯性、有效性。

    四、索賠成立的條件

    （—）構成施工項目索賠條件的事件

    索賠事件，又稱為干擾事件，是指那些使實際情況與合同規定不符合，最終引起工期和費用變化的各類事件。在工程實施過程中，要不斷地跟蹤、監督索賠事件，就可以不斷地發現索賠機會。通常，承包商可以提起索賠的事件有：

    （1）發包人違反合同給承包人造成時間、費用的損失；

    （2）因工程變更（合設計變更、發包人提出的工程變更、監理工程師提出的工程變更，以及承包人提出并經監理工程師批準的變更）造成的時間、費用損失；

    （3）由于監理工程師對合同文件的歧義解釋、技術資料不確切，或由于不可抗力導致施工條件的改變，造成了時間、費用的增加；

    （4）發包人提出提前完成項目或縮短工期而造成承包人的費用增加；

    （5）發包人延誤支付期限造成承包人的損失；

    （6）對合同規定以外的項目進行檢驗，且檢驗合格，或非承包人的原因導致項目缺陷的修復所發生的損失或費用；

    （7）非承包人的原因導致工程暫時停工；

    （8）物價上漲、法規變化及其他。

    （二）索賠成立的前提條件

    索賠的成立，應該同時具備以下三個前提條件：

    （1）與合同對照，事件已造成了承包人工程項目成本的額外支出，或直接工期損失；

    （2）造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責任或風險責任；

    （3）承包人按合同規定的程序和時間提交索賠意向通知和索賠報告。

    以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

    2Z106052掌握施工合同索賠的程序

    一、索賠意向通知

    在工程實施過程中發生索賠事件以后，或者承包人發現索賠機會，首先要提出索賠意向，即在合同規定時間內將索賠意向用書面形式及時通知發包人或者工程師，向對方表明索賠愿望、要求或者聲明保留索賠權利，這是索賠工作程序的第一步。

    二、索賠意向通知和索賠通知

    索賠意向通知要簡明扼要地說明以下四個方面的內容：

    （1）索賠事由發生的時間、地點、簡單事實情況描述；

    （2）索賠事件的發展動態；

    （3）索賠依據和理由；

    （4）索賠事件對工程成本和工期產生的不利影響。

    三、索賠資料的準備

    1.在索賠資料準備階段，主要工作有：

    （1）跟蹤和調查干擾事件，掌握事件產生的詳細經過；

    （2）分析干擾事件產生的原因，劃清各方責任，確定索賠根據；

    （3）損失或損害調查分析與計算，確定工期索賠和費用索賠值；

    （4）收集證據，獲得充分而有效的各種證據；

    （5）起草索賠文件（索賠報告）。

    2.索賠文件的主要內容包括以下幾個方面。

    （1）總述部分

    概要論述索賠事項發生的日期和過程；承包人為該索賠事項付出的努力和附加開支；承包人的具體索賠要求。

    （2）論證部分

    論證部分是索賠報告的關鍵部分，其目的是說明自己有索賠權，是索賠能否成立的關鍵。

    （3）索賠款項（或工期）計算部分

    如果說索賠報告論證部分的任務是解決索賠權能否成立，則款項計算是為解決能得多少款項。前者定性，后者定量。

    （4）證據部分

    要注意引用的每個證據的效力或可信程度，對重要的證據資料最好附以文字說明，或附以確認件。

    3.編寫索賠文件（索賠報告）應該注意以下幾個方面的問題。

    （1）責任分析應清楚、準確。

    （2）索賠額的計算依據要準確，計算結果要準確。

    （3）提供充分有效的證據材料。

    四、索賠文件的提交

    提出索賠的一方應該在合同規定的時限內向對方提交正式的書面索賠文件。例如，FIDIC合同條件和我國《建設工程施工合同示范文本》（GF-99-0201）都規定，承包人必須在發出索賠意向通知后的28天內或經過工程師（監理人）同意的其他合理時間內向工程師（監理人）提交一份詳細的索賠文件和有關資料。如果干擾事件對工程的影響持續時間長，承包人則應按工程師（監理人）要求的合理間隔（一般為28天），提交中間索賠報告，并在干擾事件影響結束后的28天提交一份最終索賠報告。否則將失去該事件請求補償的索賠權利。

    五、索賠文件的審核

    對于承包人向發包人的索賠請求，索賠文件首先應該交由工程師（監理人）審核。工程師（監理人）根據發包人的委托或授權，對承包人的索賠要求進行審核和質疑。

    六、承包人提出索賠的期限

    根據九部委《標準施工招標文件》中的通用合同條款，承包人提出索賠的期限如下：

    1.承包人按合同約定接受了竣工付款證書后，應被認為已無權再提出合同工程接收證書頒發前所發生的任何索賠。

    2.承包人按合同約定提交的最終結清申請單中，只限于提出工程接收證書頒發后發生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結清證書時終止。

    七、反索賠的基本內容

    反索賠的工作內容可以包括兩個方面：一是防止對方提出索賠，二是反擊或反駁對方的索賠要求。

    要成功地防止對方提出索賠，應采取積極防御的策略。首先是自己嚴格履行合同規定的各項義務，防止自己違約，并通過加強合同管理，使對方找不到索賠的理由和根據，使自己處于不能被索賠的地位。其次，如果在工程實施過程中發生了干擾事件，則應立即著手研究和分析合同依據，收集證據，為提出索賠和反索賠做好兩手準備。

    如果對方提出了索賠要求或索賠報告，則自己一方應采取各種措施來反擊或反駁對方的索賠要求。常用的措施有：

    （1）抓對方的失誤，直接向對方提出索賠，以對抗或平衡對方的索賠要求，以求在最終解決索賠時互相讓步或者互不支付；

    （2）針對對方的索賠報告，進行仔細、認真研究和分析，找出理由和證據，證明對方索賠要求或索賠報告不符合實際情況和合同規定，沒有合同依據或事實證據，索賠值計算不合理或不準確等問題，反擊對方的不合理索賠要求，推卸或減輕自己的責任，使自己不受或少受損失。