2013年二級建造師考試建設工程法規學習筆記(15) (2)
來源:考試吧發布時間:2012-11-30
財產保全,是指遇到有關財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形從而將會造成對利害關系人權益的損害或可能使人民法院的判決難以執行或不能執行時,根據利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定,對有關財產采取保護措施的制度。
財產保全的種類:訴前財產保全和訴訟財產保全。
訴前財產保全,是指在起訴前,人民法院根據利害關系人的申請,對被申請人的有關財產采取的強制措施。采取訴前保全,須符合下列條件:1.必須是緊急情況,不立即采取財產保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。 2.必須由利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請,法院不依職權主動采取財產保全措施。 3.申請人必須提供擔保,否則,法院駁回申請。訴前財產保全:保全后15日內起訴。
訴訟財產保全是指人民法院在訴訟過程中,為保證將來生效判決的順利執行,對當事人的財產或爭議的標的物采取的強制措施。采取訴訟財產保全,應符合下列條件:1.可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決不能執行或難以執行的案件。2.須在訴訟過程中應當事人提出申請,或者必要時法院也可依職權作出。3.人民法院可以責令申請人提供擔保。若情況緊急時,人民法院接受申請后必須在48小時內作出裁定。
財產保全的對象及范圍:1.財產保全限于請求的范圍或與本案有關的財物。請求的范圍一般指保全的財產其價值與訴訟請求相當或與利害關系人的請求相當;與本案有關的財物一般指本案的標的物。2.被申請人提供擔保的,法院應解除財產保全。申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。
財產保全措施:查封、扣押、凍結或法律規定的其他方法。
先予執行,是指人民法院對某些民事案件在作出終局判訣前,為了解泱權利人的生活或生產經營急需,根據其申請,裁定另一方當事人預先履行一定義務的訴訟措施。
書面裁定先予執行:1.追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的;2.追索勞動報酬的;3.因情況緊急需要先予執行的.先予執行應當僅限于當事人訴訟請求的范圍,并以當事人的生活、生產經營急需為限。
先予執行的適用條件 :1.當事入之間權利義務關系明確。2.申請人有實現權利的迫切需要,不先子執行將嚴重影響申請人的正常生活或生產經營。3.被申請人有履行能力。4.申請人向人民法院提出了申請,人民法院不得依職權適用。5.在訴訟過程中。人民法院應當在受理案件后終審判泱前采取。
普通程序是指人民法院審理第一審民事案件通常適用的程序。普通程序是第一審程序中最基本的程序,具有獨立性和廣泛性,是整個民事審判程序的基礎。普通程序分以下幾個階段: 1.起訴;2.審查與受理;3.審理前的準備; 4.開庭審理。
起訴,是指公民、法人和其他組織在其民事權益受到侵害或者發生爭議時,請求人民法院通過審判給予司法保護的訴訟行為。起訴是當事人獲得司法保護的手段,也是人民法院對民事案件行使審判權的前提。
起訴的條件如下:1.原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織;2.有明確的被告;3有具體的訴訟請求、事實和理由; 4.屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的范圍。起訴的方式分書面形式和口頭形式兩種。起訴應向人民法院遞交起訴狀。由此可見,我國《民事訴訟法》規定的起訴形式是以書面為原則的。但當事人書寫起訴狀有困難的也可口頭起訴,由人民法院筆錄,并告知對方當事人。
審查與受理的期限:人民法院對原告的起訴情況進行審查后,認為符合起訴條件的,即應在7日內立案,并通知當 事人。認為不符合起訴條件的,應當在7日內裁定不予受理,原告對不予受理裁定不服的,可以提起上訴。如果人民法院在立案后發現起訴不符合法定條件的,裁定駁回起訴,當事人對駁回起訴不服的,可以上訴。
開庭審理:開庭審理是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人參加下,對案件迸行實體審理的訴訟活動。主要有以下幾個步驟:1.準備開庭, 即由書記員查明當事人和其他訴訟參與人是否到庭,宣布法庭紀律,由審判長核對當事人,宣布開庭并公布法庭組成人員。2.法庭調查階段. 法庭調查按照下列程序進行:(1)當事人陳述;(2)告知證人的權利義務,證人作證,宣讀未到庭的證人證言;(3)出示書證、物證和視聽資料;(4)宣讀鑒定結論;(5)宣讀勘驗筆錄。 審判員如果認為案情已經查潔,即可宣布終結法庭調查,轉入法庭辯論階段。 3.法庭辯論: 其順序為:原告及其訴訟代理人發言;被告及其訴訟代理人答辯;第三人及其訴訟代理人發言或答辯;相互辯論。法庭辯論終結后,由審判長按原告、被告、第三人的先后順序征得各方面最后意見。 4.合議庭評議和宣判: 法庭辯論結束后,調解又沒達成協議的,合議庭成員退庭進行評議。評議是秘密進行的。合議庭評議完畢后應制作判決書,宣告判決公開進行。宣告判決時,須告知當事人上訴的權利、上訴期限和上訴法院。
第二審程序又叫終審程序,是指民事訴訟當事人不服地方各級人民法院未生效的第一審裁判,在法定期限內向上級人民法院提起上訴,上一級人民法院對案件進行審理所適用的程序。第二審程序并不是每一個民事案件的必經程序,如果當事人在案件一審過程中達成調解協議或者在上訴期內未提起上訴,一審法院的裁判就發生法律效力,第二審程序也因無當事人的上訴而無從發生,當事人的上訴是第二審程序發生的前提。
上訴應符合下列條件:1.上訴人SS是第一審程序中的當事人;2.上訴的對象必須是依法可以上訴的判決和裁定;3.須在法定的上訴期限內提起。對判決不服,提起上訴的時間為15天;對裁定不服,提起上訴的期限為1O天.只有當雙方的上訴期都屆滿,均未提起上訴的,裁判才發生法律效力。 4.須遞交上訴狀:上訴應提交上訴狀,當事人口頭表示上訴的,也應在上訴期內補交上訴狀。
對上訴案件的裁判可能有哪幾種情形?:二審法院經過審理后根據案件的情況分別作出以下處理:1.維持原判。即原判認定事實潔楚,適用法律正確的,判決駁回上訴,維持原判。2.依法改判。如原判訣適用法律錯誤的,依法改判。3.發回重審。即原判訣違反法定程序,可能影響案件正確判訣的,裁定撒銷原判訣,發回原審人民法院重審。4.發回重審或查潔事實后改判。原判決認定事實錯誤或原判決認定事實不潔,證據不足,裁定撤銷原判,發回原審人民法院重審,或查清事實后改判。
二審裁判的法律效力:我國實行兩審終審制度,第二審法院對上訴案件作出裁判后,該裁判發生如下效力:1.當事人不得再行上訴;2.不得就同一訴訟標的,以同一事實和理由再行起訴; 3.對具有給付內容的裁判具有強制執行的效力。
審判監督程序即再審程序,是指由有審判權的法定機關和人員提起,或由當事人申請,由人民法院對發生法律效力的判決、裁定、調解書再次審理的程序。
什么情況下人民法院提起再審程序:人民法院提起再審,必須是已經發生法律效力的判決裁定確有錯誤。其程序為:各級人民法院院長發現本院作出的已生效的判決、裁定確有錯誤,認為需要再審的,應當裁定中止原判決、裁定的執行。最高人民法院對地方各級人民法院已生效的判決、裁定,上級人民法院對下級人民法院已生效的判決、裁定,發現確有錯誤的,有權提審或指令下級人民法院再審。再審的裁定中同時寫明中止原判決、裁定的執行。
當事人可以申請再審:只有在同時符合下列條件的前提下,由人民法院依法決定,才可以啟動再審程序;1.只能向作出生效判決、裁定、調解書的人民法院或其上一級人民法院申請。2.當事人的申請應在判決、裁定、調解書發生法律效力之日起2年內提出。3.必須有法定的事實和理由。當事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應當再審:(1)有新的證據,足以推翻原判決、裁定的;(2)原判泱、裁定認定事實的主要證據不足的;(3)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;(4)人民法院違反法定程序,可能影0向案件正確判決、裁定的;(5)審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。4.只有當事人才有提出申請的權利。如果當事人為無訴訟行為能力的人,可由其法定代理人代為申請。
人民檢察院可以抗訴:是指人民檢察院對人民法院發生法律效力的判決、裁定,發現有提起抗訴的法定情形,提請人民法院對案件重新審理。最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現有下列情形之一的,應當按照審判監督程序提起抗訴:1.原判決裁定認定事實的主要證據不足的;2.原判訣、裁定適用法律確有錯誤的;3.人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;4.審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。地方各級人民檢察院對同級人民法院已發生法律效力的判決、裁定,不得直接提起抗訴,只能提請上級人民檢察院提起抗訴。