2006年國(guó)家司法考試試卷綜合分析

2006司法考試已經(jīng)降下帷幕，作為最大學(xué)科的刑法，實(shí)在有太多的經(jīng)驗(yàn)值得總結(jié)。今年刑法學(xué)分值較之去年有大幅度攀升，客觀選擇題共40題60分，其中單項(xiàng)選擇20題20分；

    多項(xiàng)和不定項(xiàng)選擇共20題40分。案例分析2題均涉及刑法，其分值至少15分。另外論述題(35分)直接涉及罪刑法定原則，當(dāng)屬刑法的分值。刑法學(xué)在整個(gè)試卷中達(dá)110分，占18%強(qiáng)，為歷年最高。2006年刑法學(xué)試題與過(guò)去幾年相比，難度略有加大，風(fēng)格也愈加成熟。

    總的說(shuō)來(lái)，2006年的刑法學(xué)試題體現(xiàn)了司法考試的基本特點(diǎn)和發(fā)展趨勢(shì)，那就是“基礎(chǔ)知識(shí)、理論深度、通說(shuō)觀點(diǎn)”，這也是司法考試的必勝之道。

    一、基礎(chǔ)知識(shí)

    今年刑法試題中的罪刑法定原則、主觀心態(tài)、不作為犯罪、因果關(guān)系、單位犯罪、打擊錯(cuò)誤、轉(zhuǎn)化犯中的共犯問(wèn)題、自首與立功、緩刑與假釋、交通肇事與故意殺人的區(qū)別、使用假幣罪的認(rèn)定、強(qiáng)奸罪的認(rèn)定、搶劫及盜竊信用卡的處理、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)分、販賣毒品罪、受賄罪的既未遂、挪用公款歸個(gè)人使用的認(rèn)定等等，均屬刑法學(xué)最基礎(chǔ)的知識(shí)。可以說(shuō)，今年的刑法試題，考察范圍不偏不怪，恰到好處，基本上覆蓋了整個(gè)刑法學(xué)的最核心、最基礎(chǔ)的知識(shí)。

二、理論深度

作為司法考試考察的第一大法，考生必須對(duì)刑法學(xué)的精神和理論有基本的了解，因?yàn)檫@是作為一個(gè)法律職業(yè)工作者所必須具備的基本素養(yǎng)。2006的刑法學(xué)試題，除了單位犯罪主體(卷二題5，如無(wú)特別指明，以下均為卷二)、罪數(shù)形態(tài)中的數(shù)罪并罰規(guī)定(題7)、刑期起算(題55)、強(qiáng)奸罪的認(rèn)定(題57)包庇罪的法條競(jìng)合情況(題63)、交通肇事罪的認(rèn)定(卷四案例分析題1第6問(wèn))可以從法條或相關(guān)司法解釋中找到依據(jù)，其他所有試題，均需在法條基礎(chǔ)上對(duì)其蘊(yùn)涵的理論背景有深刻的把握。這其中尤以今年卷四的考察方式為著例，這也是今年司法考試最亮麗之處。今年的司法考試首次打通各部門法的學(xué)科壁壘，將民法、刑法、刑事訴訟法的知識(shí)融為一體，體現(xiàn)了命題人的匠心獨(dú)運(yùn)。它要求考生有整體的法科群意識(shí)，因?yàn)樵谡鎸?shí)的法律職業(yè)中，各個(gè)部門法是不可能割裂的。

最值得稱道的也許是今年關(guān)于罪刑法定原則的論述題。在卷二題1中，罪刑法定原則露了一下臉，稍有刑法學(xué)常識(shí)的人都應(yīng)該知道，罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往。然而，掌握到這一步遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t在中國(guó)刑法的確立，凝聚了幾代刑法學(xué)人的心路歷程，而在今天的司法實(shí)踐中，它卻屢遭突破，因此一個(gè)真正的法律職業(yè)者必須了解這個(gè)原則背后所蘊(yùn)涵的真正精神。卷四第6題果然又出現(xiàn)了罪刑法定原則的身影。比較“‘民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒(méi)有習(xí)慣的，依照法理�！�與刑法中‘法無(wú)明文規(guī)定不為罪’原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)�！比绻�不真正了解罪刑法定的理論背景、價(jià)值取向、甚至現(xiàn)代刑法的發(fā)展趨勢(shì)，相信在此題上很難得到高分。

三、通說(shuō)觀點(diǎn)

刑法有許多爭(zhēng)議問(wèn)題，而司法考試作為一種標(biāo)準(zhǔn)化的考試，要求考生答題必須依據(jù)通說(shuō)觀點(diǎn)。比如卷二題17關(guān)于詐騙與盜竊的區(qū)別。雖然在刑法學(xué)界存在詐騙罪的交付意思必要說(shuō)和非必要說(shuō)的爭(zhēng)論，但通說(shuō)的觀點(diǎn)還是采納必要說(shuō)，因此成立詐騙罪必須要有客觀上的交付行為和主觀上的交付意思，如果缺乏主觀上的交付意思，則不能成立詐騙，因此A、C、D三個(gè)選項(xiàng)均非詐騙，以掉包手段騙取財(cái)物的行為成立盜竊(C選項(xiàng))。如果考生硬要以一家之言為依據(jù)做答，那只能承擔(dān)失分的結(jié)局。

四、重視真題

刑法學(xué)是相當(dāng)成熟的學(xué)科，可考的知識(shí)點(diǎn)基本都在真題中出現(xiàn)，必須高度重視歷年的真題。當(dāng)然，重視真題絕不能簡(jiǎn)單的停留在對(duì)真題答案的認(rèn)識(shí)，而一定要了解真題所涉及的相關(guān)知識(shí)與法律規(guī)定。

北京中天學(xué)校 謝鴻飛 法學(xué)博士

一、分值與命題特點(diǎn)

今年民法試題的分值與去年大致相同。純粹民法題目的分值大概在70分左右；加上散見(jiàn)于法理、民訴等部分的題目，總分值在100分左右。與去年一樣，民法的分值不再象以往那樣集中在民法通則、合同法和擔(dān)保法上，而呈現(xiàn)出相當(dāng)分散的狀態(tài)。

從整體上看，今年的民法試題不僅維持了去年的風(fēng)格，還進(jìn)一步強(qiáng)化了去年考題“活、新、難”的特點(diǎn)。具體可概括為：

1.理論性更為突出。

今年卷3第1題就延續(xù)了05年關(guān)于“情誼行為”(好意施惠行為)的出題思路，考察民事法律關(guān)系與社交關(guān)系的區(qū)分；今年再次考察了債權(quán)人的撤銷權(quán)與無(wú)效請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系，而且難度大為增加(第51題)。與05年相比，06年沒(méi)有重復(fù)以往的經(jīng)典理論題目，如民事權(quán)利的分類等，但依然延續(xù)了05年的理論考察重點(diǎn)———物權(quán)基礎(chǔ)理論。如區(qū)分所有權(quán)的法律效力(第55題)；地役權(quán)的設(shè)定與合同的對(duì)外效力(第56題)；共有(第7題)、“一物二賣”(不定項(xiàng)選擇題)、占有(第93題)等。此外尚有法律行為性質(zhì)的判斷(第4題)、代位權(quán)的行使與仲裁條款(第54題)等。在所有理論題目的考察方面，最突出的應(yīng)該是卷4的第6題。本題考察的是民法法源(該條規(guī)范為瑞士民法典首創(chuàng)，為中華民國(guó)民法典繼承)與罪刑法定的關(guān)系，理論難度相當(dāng)大，如果沒(méi)有掌握民法和刑法最精深的原則，是無(wú)法作答的。

2.復(fù)合性考察模式相對(duì)減弱。

近年來(lái)民法試題都偏重知識(shí)復(fù)合性的出題方式，強(qiáng)調(diào)知識(shí)點(diǎn)的疊加(尤其是在選擇項(xiàng)的設(shè)置上)，以提高司考的難度。復(fù)合性的體現(xiàn)有二：一是法律關(guān)系的復(fù)合，即在案例中將不同的法律事實(shí)加在一起(甚至是強(qiáng)加)；二是法律制度的復(fù)合，強(qiáng)調(diào)法律條文的綜合運(yùn)用能力。今年因?yàn)楦鼜?qiáng)調(diào)考察新知識(shí)點(diǎn)，所以復(fù)合性考察模式相對(duì)去年有所減弱，盡管如此，今年的考題依然相當(dāng)強(qiáng)調(diào)復(fù)合性。如宣告死亡與法定繼承(第2題)、合同法分則中的法定解除權(quán)(第52題)、承攬合同的解除、違約責(zé)任與留置權(quán)(第53題)等。另外，06年的試題也延續(xù)了在一個(gè)選擇題目下考察多個(gè)知識(shí)點(diǎn)的模式，如第93題既考察了不動(dòng)產(chǎn)買賣中標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)，又考察了占有的理論分類；第61條考察了融資租賃合同與一般租賃合同的幾個(gè)重要區(qū)別。

3.淡化傳統(tǒng)重點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)全面考察

06年與05年的題目都逐漸淡化了傳統(tǒng)的司法考試重點(diǎn)。以往命題的重點(diǎn)如代理、不當(dāng)?shù)美�、表�?jiàn)代理、雙務(wù)合同的抗辯權(quán)、預(yù)期違約、行紀(jì)合同、夫妻共有財(cái)產(chǎn)、法定繼承中遺產(chǎn)的分配等，今年都沒(méi)有涉及。06年試題對(duì)“重者恒重”的司考規(guī)律體現(xiàn)得并不充分。但這并不意味著06年的題目是完全另起爐灶，也有相當(dāng)一部分題目重復(fù)了以前的重點(diǎn)，如善意取得、一物二賣、宣告死亡中的再出現(xiàn)人制度、合同相對(duì)性、無(wú)因管理、第三人履行、可撤銷婚姻、夫妻共同債務(wù)、環(huán)境侵權(quán)、法定繼承人以外被繼承人撫養(yǎng)較多的人的繼承權(quán)、合同撤銷與締約過(guò)失責(zé)任、民事合伙的認(rèn)定、留置權(quán)的成立條件、訴訟時(shí)效經(jīng)過(guò)的訴訟法效力等。

4.強(qiáng)化對(duì)新知識(shí)點(diǎn)的考察，對(duì)法條考察的難度增大

與05年一樣，06年的一些民法題目是第一次考察。這類題目的對(duì)象主要有兩類：一是近年來(lái)新增加的司法解釋，如關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件解釋(第62題)、商品房買賣的司法解釋(不定項(xiàng)選擇題)等。05和06年的試題都重點(diǎn)考察了人身?yè)p害賠償司法解釋(第11題、13題)。二是從沒(méi)有進(jìn)入司法考試的司法解釋條文，如擔(dān)保法解釋第88條關(guān)于以移轉(zhuǎn)占有請(qǐng)求權(quán)的交付方式設(shè)定質(zhì)押的規(guī)定(第8題)、擔(dān)保法解釋第56條關(guān)于抵押合同沒(méi)有生效時(shí)的賠償責(zé)任的規(guī)定(第9題)、繼承法解釋第19條關(guān)于養(yǎng)子女對(duì)生父母的繼承權(quán)的規(guī)定(第22題)、擔(dān)保法解釋第34、第36條關(guān)于保證期間與保證訴訟時(shí)效的規(guī)定(第59題)等。最后這一問(wèn)題與去年考察的人保與第三人提供的物保的關(guān)系，是擔(dān)保法解釋中最有爭(zhēng)議的疑難問(wèn)題。

最后需要注意的是，今年的司法考試也強(qiáng)調(diào)回歸常識(shí)。司考民法中以往出現(xiàn)過(guò)“擦車案”和“扔牛奶案”，今年又出現(xiàn)了銷售員從自己的提成中支付“回扣”案(第5題)。解決這些案例，常常需要訴諸常識(shí)，訴諸于樸素的公平觀念。第4題的借錢案和第11題幫助忘帶鑰匙的鄰居進(jìn)門的案件也同樣體現(xiàn)了司考對(duì)常識(shí)的尊重。

北京中天學(xué)校 李紅勃 法學(xué)博士

一、法理學(xué)

在國(guó)家司法考試的全部?jī)?nèi)容中，法理學(xué)是相當(dāng)特殊的一個(gè)學(xué)科，它不關(guān)注具體的制度，而是重在闡述法學(xué)的一般原理。很多考生反映法理學(xué)試題的難度大，這其實(shí)是和課程的特點(diǎn)相關(guān)的。

2006年司法考試法理學(xué)共有題目15道，包括單選題7道，多選題6道，不定項(xiàng)題2道，總計(jì)23分，在第一卷中的分值比例為15.3%。法理學(xué)的具體考查情況見(jiàn)下面圖表：

題號(hào)考查形式知識(shí)點(diǎn)

1案例分析法律原則；法的價(jià)值；法律解釋

2直接提問(wèn)法與宗教

3案例分析立法中的法律沖突解決

4直接提問(wèn)法與社會(huì)；法與和諧社會(huì)；法與節(jié)約型社會(huì)

5案例分析法律責(zé)任競(jìng)合；法律解釋

6直接提問(wèn)法與科技

7直接提問(wèn)法律解釋

51案例分析法律關(guān)系；法律事實(shí)

52案例分析法律原則

53案例分析法的傳統(tǒng)；法的現(xiàn)代化

54案例分析法與道德；法的規(guī)范作用

55案例分析法律規(guī)則；法的規(guī)范作用；

法律推理

56案例分析法律解釋；法的事實(shí)判斷與

價(jià)值判斷

91案例分析法律推理

92案例分析法的淵源；司法的基本原則

與2005年情況相比，今年法理學(xué)考查出現(xiàn)了新的特點(diǎn)與變化，具體說(shuō)來(lái)有五個(gè)方面：(1)大量的案例考查。法理學(xué)的知識(shí)重在理解而非簡(jiǎn)單記憶，因此考試形式越來(lái)越側(cè)重案例分析，在今年法理學(xué)的全部15道題目中，通過(guò)案例進(jìn)行考查的有11道，占全部題目的73.3%；(2)一個(gè)題目多個(gè)考點(diǎn)。從上表可以看出，一道題目只考核一個(gè)知識(shí)點(diǎn)的情形越來(lái)越少，相反，在一道題目中同時(shí)考查多個(gè)知識(shí)點(diǎn)的趨勢(shì)已經(jīng)非常明顯了，在全部題目中有10道屬于這種情形；(3)重大考點(diǎn)比較集中且多次出現(xiàn)。法理學(xué)中的重大理論問(wèn)題依然扮演了試卷中最重要的角色。在2006年中天學(xué)校的課堂上，我曾跟學(xué)員講：“重大理論問(wèn)題必然是考試的重點(diǎn)所在，法的要素、法的作用、法律價(jià)值、法律關(guān)系、法律解釋與法律推理屬于常考甚至必考的內(nèi)容”，事實(shí)證明的確如此；(4)當(dāng)年大綱增加的新考點(diǎn)成為考試熱點(diǎn)。比如，法律責(zé)任競(jìng)合、法與和諧社會(huì)、節(jié)約型社會(huì)等，大綱一增加，馬上就在考試中出現(xiàn)；(5)冷僻考點(diǎn)浮出水面。法與宗教、法與科技，這些考點(diǎn)以前幾乎沒(méi)有考查過(guò)，今年終于出現(xiàn)在試卷中。

2006年法理學(xué)考查的新變化提醒未來(lái)考生，在復(fù)習(xí)法理學(xué)這門理論性很強(qiáng)的課程時(shí)，一定要把原理弄懂而不是簡(jiǎn)單記憶，在平時(shí)的學(xué)習(xí)中，要有意識(shí)地運(yùn)用法理學(xué)的方法與原理來(lái)解釋、分析身邊的具體法律問(wèn)題。

二、論述題

論述題是司法考試中一個(gè)重要的題型，與其他題目不同，論述題具有較強(qiáng)的綜合性和理論性，它的目在于測(cè)驗(yàn)考生能否作到“象律師一樣思考”(Thinkinglikealawyer)。

2006年的論述題共有兩道題目，分值比往年有大幅度提升，達(dá)到70分，幾乎占據(jù)了第四卷的半壁江山，這是自2003年以來(lái)國(guó)家司法考試的一個(gè)重大變化。從某種意義上講，如果這樣的考查模式不屬于例外和異常情況，則表明司法考試將進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)考生法律理論和法學(xué)素養(yǎng)的考查，而這對(duì)非法學(xué)專業(yè)的考生來(lái)說(shuō)是一個(gè)需要重視的問(wèn)題。

2006年的第一道論述題屬于“案例材料+封閉提問(wèn)型”題目，在提供案例材料之后，要求考生運(yùn)用行政法原理對(duì)某市政府的上述做法進(jìn)行評(píng)論，并結(jié)合該事件論述依法治國(guó)和公平正義的法治理念；而第二道題目則屬于“命題作文型”題目，給出一個(gè)主題，同時(shí)提供了三種思考路徑，考生選擇其一展開(kāi)論述。與以前的考試相比，今年的論述題相對(duì)比較容易，因?yàn)槌鲱}人已經(jīng)為我們提供了相當(dāng)明確的思路，考生不需要自己再?gòu)牟牧现刑釤捰^點(diǎn)。

關(guān)于第一道論述題，考生可以嘗試按這樣的思路來(lái)完成文章：首先，要從行政法的角度對(duì)該市政府的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)�？偟挠^點(diǎn)可以是：市政府的行為不當(dāng)。原因有二：市政府在投資行動(dòng)的事前沒(méi)有依法充分論證，決策草率，更重要的是事后在作出對(duì)投資方不利的行政決定時(shí)沒(méi)有盡到通知義務(wù)，而這在某種程度上違反了正當(dāng)程序的原則；市政府在2002年的項(xiàng)目審批及其相關(guān)立法違反了國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī)定。其次，在上述分析基礎(chǔ)上，考生需要結(jié)合該事件論述依法治國(guó)和公平正義的法治理念。需要突出的觀點(diǎn)是：依法治國(guó)的核心是行政法治，也就是政府必須依法行政；法治社會(huì)是公平正義的社會(huì)，而政府行為必須體現(xiàn)公平正義。

關(guān)于第二道論述題，“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒(méi)有習(xí)慣的，依照法理�！边@個(gè)民法原則我在中天學(xué)校的課堂上曾專門講過(guò)，是一個(gè)關(guān)于法律淵源的重大理論問(wèn)題。試卷提供了三個(gè)思考角度：(1)比較該規(guī)定與刑法中“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)。這里需要談兩個(gè)問(wèn)題：兩個(gè)原則的區(qū)別何在，為什么會(huì)存在這樣的區(qū)別。后一個(gè)問(wèn)題應(yīng)該是論述的重點(diǎn)，考生可以從民法和刑法的法律性質(zhì)、價(jià)值取向、法律功能等角度來(lái)論證這種區(qū)別；(2)從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)。這里考生首先需要闡釋法的淵源的涵義、分類及其在法律適用中的地位，然后要結(jié)合民法的私法性質(zhì)討論民事審判中對(duì)非正式法律淵源應(yīng)用的合理性基礎(chǔ)；(3)從法律解釋與法律推理的角度分析該規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。從法律解釋與推理的角度講，民法中這條原則的最大價(jià)值是：它能有效拯救成文法的不足，可以用習(xí)慣及法理彌補(bǔ)現(xiàn)有法的漏洞，可以保證法官進(jìn)行價(jià)值推理以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義甚至推進(jìn)法律進(jìn)步。但是，習(xí)慣及法理在司法中的運(yùn)用必須要有嚴(yán)格條件：必須是法律沒(méi)有明文規(guī)定，習(xí)慣或法理不能違背法的基本精神，而且，法官必須為其解釋和推理提供充分的論證與說(shuō)明。

論述題已經(jīng)成為司法考試中一種相當(dāng)成熟和重要的考試形式，考生務(wù)必給予高度重視，平時(shí)應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地關(guān)注社會(huì)熱點(diǎn)與學(xué)術(shù)爭(zhēng)議，堅(jiān)持閱讀報(bào)刊雜志上的法律評(píng)論文章，以不斷提高自己的法律分析能力、法律論證能力和法律表達(dá)能力。

以上是法律出版社北京中天學(xué)校三位老師對(duì)2006年國(guó)家司法考試情況的簡(jiǎn)要解析。北京中天學(xué)校中心祝愿廣大考生順利通過(guò)考試，成為光榮的法律職業(yè)人，北京中天學(xué)校將以最大的熱情和誠(chéng)意為考生提供高效、專業(yè)、注重品質(zhì)的法律培訓(xùn)，為中國(guó)法律職業(yè)教育奉獻(xiàn)綿薄之力。