國家司法考試民法精講第二章自然人第五節

　　第五節 個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙

　　一、個體工商戶

　　個體工商戶是經工商行政管理機關核準登記，從事工商業經營的個體勞動者。其有如下特征：

　　1、個體工商戶是個體勞動者。即從事個體經營的有民事行為能力人。此處的“戶”，不是在戶籍意義上使用，而是作為工商管理上的管理單位。

　　2、個體工商戶從事工商經營�！冻青l個體工商戶管理暫行條例》第3條規定：可以在國家法律和政策允許的范圍內，經營工業、手工業、建筑業、交通運輸業、商業、飲食業、服務業、修理業及其他行業。

　　3、須依法登記。個體工商戶資格須經登記程序取得。有經營能力的城鎮待業人員、農村村民以及國家政策允許的其他人員，可以申請從事個體工商戶經營，經戶籍地縣級工商行政管理機關核準，領取營業執照，即為個體工商戶。

　　4、個體工商戶業主須親自經營。他們雖然可以請3—5個幫手，或者帶1—2名學徒，但并不雇工。這一特點，使個體工商戶與私營企業區別開來，后者可以雇工8人以上。

　　5、個體工商戶可以起字號。這與自然人不同，自然人姓名屬于人身權，字號屬于財產權。

　　二、農村承包經營戶

　　農村承包經營戶是承包經營農村集體經濟組織土地或者其他資源的成員或其家庭。其有如下特征：
　　1、農村承包經營戶是農村集體經濟組織的成員，而不是獨立的個體勞動者。

　　2、農村承包經營戶的設立以承包經營合同為依據，以土地或者其他資源為承包標的，而以完成糧油等農產品的交售為主要義務。

　　3、農村承包經營戶的設立和存續、終止均無須工商行政管理機關核準登記。

　　三、個體工商戶和農村承包經營戶的財產責任

　　民法通則第29條規定：個體工商戶、農村承包經營戶的債務:

　　（1）個人經營的，以個人財產承擔。以個人名義申請登記的個體工商戶和以個人名義承包的集體組織成員，個人經營、收益也歸個人者，對債務負個人責任。

　　（2）家庭經營的，以家庭財產承擔。以家庭共同財產投資，或者收益的主要部分供家庭成員消費的，其債務由家庭共有財產清償；在夫妻關系存續期間，一方從事個體工商戶經營或者承包經營，其收入作為夫妻共有財產者，其債務由夫妻共有財產清償；家庭全體成員共同出資、共同經營的，其債務由家庭共有財產清償。

　　四、個人合伙。

　　（一）個人合伙的概念和特征

　　1、個人合伙概念。

　　《民法通則》第30條規定：個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。在法律上，個人合伙有兩種含義：

　　（1）作為民事法律行為，即合伙合同；

　　（2）作為經營實體，即作為合伙合同的法律效果之一，合伙人所組成的人與財產相結合的實體。《民法通則》顯然是在第二種意義上使用個人合伙的概念。因此，個人合伙可定義為兩個以上自然人互相出資，經營共同事業的經營體。如果個人合伙的經營體是企業，則同時適用合伙企業法的規定。

　　合伙除了自然人以外，還有法人之間的合伙，對于法人合伙，民法通則稱之為“法人聯營”。

　　2、個人合伙具有以下的特征：

　　（1）個人合伙是兩個以上的自然人基于出資而形成的經營體。合伙具有團體性，而區別于單一自然人；合伙以互為出資、共同經營為目的，也有別于家庭，后者以夫妻和親屬關系為紐帶，而且也不以經營為目的；合伙不具備法人資格，從而又有別于法人。合伙雖然有成員、有組織，在這一點上類似社團法人，但是它僅僅是“準團體”，其組織程度相當低，尚不足以在成員之外或者之上，升華出獨立的法律人格。因而個人合伙在性質上仍然屬于自然人范疇。這一特點又規定了合伙財產只能由合伙人共同作其所有人。

　　（2）個人合伙依合伙合同形成。個人合伙基于合伙人的意思表示產生，這與農村承包經營戶不同，承包經營戶往往由父母子女組成，他們的共同經營是由親屬關系形成的。

　　（3）共同勞動、共同經營。民法通則第30條規定合伙人須共同勞動、共同經營，但最高人民法院《民通意見》第46條已作擴大解釋，出資不勞動、不經營者，也可作為合伙人。

　　（4）合伙人對于合伙債務負無限和連帶責任。這里的合伙債務，指合伙資產所不足清償的債務。對于該債務，合伙人須負個人責任，亦即不以出資為限的責任，故稱無限責任。全體合伙人對于債權人，又須共同地連帶負責，故稱連帶責任。但各合伙人之間，仍按份額或者平等地分配該責任。

　　（5）合伙可以起字號。在民事活動中，可以以商號名義出現。而在民事訴訟中，商號也有當事人地位，以負責人作為代表人。

　　（二）個人合伙的財產關系

　　民法通則第32條規定：合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用。合伙經營積累的財產，歸合伙人共有。合伙是因參加者互相出資，才形成經營體的物質條件，出資不以貨幣為限，實物或者技術也可以。合伙財產，首先就是由各合伙人投入的財產形成的，合伙人的出資，如果沒有相反的約定，出資財產即發生所有權變動，成為合伙人共同財產；其次，合伙財產由合伙經營過程中增值的財產構成。

　　個人合伙內部合伙人對合伙財產實行共有共管。所謂共有，是指合伙財產屬全體合伙人共有；所謂共管，則指共同經營，各個合伙人對于合伙事務，均有決定權、執行權和監督權。

　　（三）個人合伙的內部關系

　　1、合伙事務的執行。

　　（1）共同決定權。合伙的經營活動，由合伙人共同決定。每一個合伙人對合伙事務的決策有參與的權利。凡涉及合伙組織經營活動的大政方針、合伙期限的變更、接納新伙伴入伙等重大問題，必須由全體合伙人意思表示一致。
　　（2）執行權。合伙事務由全體合伙人共同決定，合伙事務的執行權，是每一個合伙人的權利。執行權的行使方式有全體合伙人、數個合伙人、單一合伙人行使三種方式。合伙合同約定合伙事務由一人或數人執行的，其他合伙人不參與執行，但有監督權。無論是一人或數人執行合伙事務，其效果均由全體合伙人承擔。

　　（3）監督權。不負責執行合伙事務的合伙人對合伙事務的執行享有監督權，有權監督檢查合伙經營狀況、財產使用及管理情況，并有權檢查財務賬目。

　　（4）請求權。合伙人為合伙事務墊付的必要費用和所遭受的無法避免的損失，對合伙有求償權。

　　2、入伙。

　　在合伙成立后，合伙人接受非合伙人為加入合伙的意思表示，稱為入伙。接受非合伙人入伙，應當依合伙合同的約定或征得全體合伙人同意。有關入伙的約定，合伙人應在合伙合同中寫明或另訂書面合同約定，沒有約定的，須經全體合伙人同意。既存合伙新接納的合伙人，對他加入前合伙的債務，與原合伙人負同一的責任。約定新合伙人對前合伙的債務不負責任的，承擔了前合伙債務的新合伙人，有權就其承擔數額向原各合伙人追償。

　　3、退伙。

　　合伙人退出合伙，喪失合伙人地位的行為稱為退伙。合伙人人伙自愿，退伙亦應自由。合伙人可聲明退伙，若合同未定有存續期間的，合伙人聲明退伙應提前通知其他合伙人，并不得在有損合伙事務的時期進行。合伙訂有存續期間的，在有重大事由或不得已事由時，合伙人才能聲明退伙。除聲明退伙外，合伙人還可因下列事由之一而退伙：

　�。�1）合伙人死亡或宣告死亡的，但約定其繼承人可以繼承其合伙地位的，不在此限；

　�。�2）合伙人被宣告無民事行為能力、限制民事行為能力的；

　�。�3）合伙人受破產宣告的；

　�。�4）合伙人經合伙除名的。

　　最高人民法院《民通意見》第52條規定：合伙人退伙，書面協議有約定的，按書面協議處理；書面協議未約定的，原則上應予準許。但因其退伙給其他合伙人造成損失的，應當考慮退伙的原因、理由以及雙方當事人的過錯等情況，確定其應當承擔的賠償責任。退伙人因退伙而轉讓出資份額時，其他合伙人有優先受讓權；合伙人退伙時分割的合伙財產包括合伙時投入的財產和經營積累的財產及為合伙人期間的債權債務；退伙人對自己為合伙人期間出現的債務，如果在退伙時未按約定分擔或未合理分擔的，其清償責任不能免除；退伙時對于出資實物有取回權，但一次清退有困難者，可分批清退，返還原物確有困難的，可折價退還。

　　（四）個人合伙的債務承擔

　　合伙債務，指合伙關系存續期間從事經營活動所產生的債務。合伙債務產生的原因是合伙對第三人的合同行為或侵權行為。根據無限連帶責任，承擔合伙債務的財產，包括合伙經營的共有財產和每個合伙人的個人財產。合伙經營的共有財產，包括各個合伙人的出資以及合伙經營中積累的財產。合伙人的個人財產，包括每個合伙人所有的個人財產，可以用來作為清償債務的物權、債權、知識產權等均可。

　　根據民法通則第35條第2款的規定，除法律另有規定外，全體合伙人對于合伙債務承擔無限連帶清償責任。每一合伙人都有義務清償合伙的全部債務，而不受各合伙人對合伙財產的出資比例或合伙合同中約定的債務承擔份額的限制。易言之，債權人既可以對合伙人中某一個，也可以對合伙人之數人或全體合伙人提出履行全部或者部分債務的請求。合伙人之一人或數人在履行了全部或者超過其份額的合伙債務后，就代償的份額，有權向其他合伙人提出追償。

　　（五）個人合伙的終止

　　合伙合同的終止是指因合伙合同失去對各合伙人的約束力導致合伙關系結束。合伙合同終止的原因主要有：

　　（1）合伙合同約定期限屆滿。如果全體合伙人一致同意繼續合伙經營，則應視為新的合伙合同出現。

　　（2）全體合伙人一致同意終止合伙合同，致合伙消滅。

　　（3）合伙合同的目的已經達到或已不可能達到。

　　（4）因從事違法活動被有關部門勒令終止或人民法院判決解散。

　　（5）因破產使合伙合同失去效力。這里的破產分為合伙破產和合伙人破產，合伙企業因資不抵債而被宣告破產，導致合伙合同的終止。

　　（6）合伙合同約定的其他終止事由出現。

　　合伙合同終止后必須清算，合伙關系才歸于消滅。清算人可由合伙人或合伙人指定的其他人擔任。清算人的職責是：

　　（1）清理資產、交納稅金、清償債務、接受債權、退還出資財產；

　�。�2）在有剩余財產時，在合伙人之間進行分配。

　　對于財產分配處理，按下列原則進行：

　　（1）分配方案在有書面合同時，按合同處理；

　　（2）沒有書面合同又協商不成的，如果合伙人出資額相等，應當考慮多數人的意見；如果出資額不相等，可按出資額多的合伙人的意見處理，但應當保護其他合伙人利益。

　　合伙企業終止，應在清算完畢后持財產清理書向工商行政管理部門辦理注銷登記。