簽訂建設工程承包合同不應忽視特別條款的約定

    大多數承包單位在與建設單位簽訂合同的過程中，雙方就工程承包范圍、價款、工程款支付、工期、質量等級達成一致后，通常的做法是套用一個現成的標準合同文本，或在當地普遍適用的合同示范文本上填空并簽字。實際上這種做法在市場經濟條件下是十分不利的，亟待引起重視。

    以填寫格式合同方式簽訂的合同，從形式上講達不到規范、明確、嚴格的要求，且容易造成多個真偽難辯的合同文本存在。同時，無論合同示范文本或現有法律規定，都是在考慮了一般工程承包活動中共性的基礎上，對相關問題所作出的原則規定。在工程承包合同的簽訂中，如果雙方當事人不能結事個案實際對其加以細化和補充，往往造成簽訂的合同漏洞多、爭議多。

    另外，對于不同時期、不同區域、不同的項目，合同中如果不對這種特殊性作必要的考慮，就難以被順利履行，引發爭奪戰端的概率就會增多，而且會加大解決問題的難度。

    當然，這并不是說以示范合同文本為基礎訂立合同毫不可取，而是此中存在一個針對具體項目設定特別合同條款的問題。

    比如現階段，對于下述特別情況的處理，我們不可能在法律或示范文本中找到具體的答案，如：項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力； 合同單方解除權的行使條件與程序；在合同中怎樣有效設定特別生效條款或承包方式；工程窩工狀況下工效下降的計算方式及損失賠償范圍；工程停建、緩建，中間停工時的退場、現保護、工程移交、結算方法和損失賠償范圍；工程進度款拖欠情況下的工期處理；工程中間交驗或建設單位提前使用工程部分的保修問題；合同外工程量的計價原則和簽訂程度；建設單位原因造成工程結算竣工驗收延期情況下的工程結算程序和法律責任；工程款結算的具體程序；工程尾款的回收辦法和保證措施；不同違約責任的量度化問題，等等。

    可以說，上述問題基本涵蓋了現在的一些合同糾紛產生的主要范圍，并且因為解決這些問題缺乏有效的依據，還造成大多數紛爭不可能得到合理解決的結果。當事人不僅在此中耗費大量的人力與物力，很大程度上還影響了企業正常經營和發展。因此，注重合同特別條款的訂立，在承包單位的合同管理活動中處于十分重要的地位，也是判斷一個合同訂立質量的重要標志之一。

    優先受償的工程價款不應包括帶資、墊資款

    最高人民法院2002年6月28日發布的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，在認定建設工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權的同時，明確建筑工程價款包括承包人為違約工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，但不包括承包人因發包人建設所造成的損失。由此可見，在建設工程中享有優先受償權的工程價款的范圍問題關鍵，也關系到《合同法》286條的正確理解和適用問題。

    根據建設部1999年發布的《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》，工程價款由成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金構成，并包括合同價款、追加合同價款和其他款項。同時，該暫行規定還規定，工程價款的支付應堅持實施預付款制度，即發包方（即甲方）應按施工合同條款的約定時間和數額及時向承包方（即乙方）支付工程預付款；同時甲方還應根據施工合同約定的時間、方式和雙方代表確認的已完工程量、構成合同價款相應的單價及有關計價依據計算、支付工程進度款。

    實踐中，由于建筑業競爭的日益加劇，發包方為了彌補建設資金的不足，承包方為了能夠承攬到工程，雙方雖然在辦理招投標手續過程中按《建設工程施工合同示范文本》簽訂工程總承包合同，但同時又會簽訂一份補充協議，對報備合同的計價方法及價款支付作出修改，一般均會增加帶資或墊資施工的內容。筆者認為，由于帶資的有期限性、需返還性，因此帶資實為企業間融資，不僅為現行國家有關金融管理規定所不許，而且在法律上應為借貸的債權，與工程價款無關。據此，承包方優先受償的工程價款不應包括帶資款。同時，由于墊資款雖已物化為建筑物，但墊資的約定不僅與上述建設部《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》規定的工程預付款及進度款制度不符，而且明顯違反了建設部、國家計委、財政部1996年發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》中關于禁止墊款施工的規定，因此墊資作為一種違法行為，不應受到《合同法》286條關于工程價款優先受償權的保護。

    鑒于以上看法，建議在建工程抵押權人及發包人的其他債權人在行使抵押權人或債權過程中，如有承包方主張工程價款優先受償權，作為利害關系人，應仔細對其主張優先受償的工程價款構成、范圍進行必要的審查。