2009年國家司法考試模擬試卷

試卷四

提示：本試卷為案例（實例）題。請將各題答案書寫在答題紙的對應位置上，勿在卷面上直接作答。

第一部分：簡析題。本部分共5題，75分。

一、（本題18分）

案情：某施工單位包工頭宋某（中國國籍）經營數年，收入頗豐，為達到出國觀光的目的，遂向有關國家機關工作人員送禮約2萬余元，使其違規辦理了出國手續。在開往甲國的我國國際列車上，途經乙國時，宋某因與同行的王某發生口角毆打了王某，致其輕傷。不久因宋某在施工中偷工減料，將低標號水泥代替高標號水泥使用，用細鋼筋取代粗鋼筋，造成其承建的一座禮堂坍塌，損失近200余萬元。為逃避制裁，宋某找到任某公司經理的同鄉金某商議對策，恰逢金某因倒賣許可證和走私文物等事發被公安機關追查，金某提出讓宋某先到其在邊境的一遠親家暫避。行前金某交給宋某2萬元作路費，并請宋某將自己倒賣許可證和走私的憑據一并帶走悄悄銷毀。宋某走后，金某恐其難逃法網，遂命其表弟覃某帶劉、黃二人（均系刑滿釋放人員）在途中將宋某干掉。覃聞言色變，說此舉恐有殺身之虞，勸金某放棄。金某詭稱只要將自己的一親筆信帶給劉、黃二人，并隨其找宋某，不必覃某動手。覃某默許，于是金某當著覃某的面寫了信，并給覃某3萬元，打發覃某上路。覃某在途中將金某的信交給劉、黃二人，假說自己有急事，一切事情可與金某直接聯絡，遂于中途下車。劉、黃二人找到宋某，欲施毒手，經宋某苦苦哀求許以重金，遂放過宋某。劉、黃返回后謊稱事畢，按事先約定各從金某處得“賞金1萬元”。事后，金某發現宋某未死，便找到劉、黃，要求二人返還“賞金”，劉、黃二人非但不給，還威脅金某，再各給二人一人50萬元，否則便向公安機關告發金某。不得已，金某只得給了劉、黃100萬元。后因人舉報，本案案發。

問題:

1. 宋某的行為觸犯了什么罪名？

2. 宋某所在的單位是否構成犯罪？如果構成，構成何罪？如不構成，說明理由。

3. 針對宋某在國際列車上的行為，我國是否具有管轄權，如是，可根據何種原則進行管轄，為什么？如否，說明理由。

4. 如果宋某是我國某市衛生局干部，針對其在國際列車上的行為，是否必須追究其刑事責任？

5. 金某的行為觸犯了什么罪名？

6. 覃某的行為是否構成犯罪？如不構成，請說明理由；如構成犯罪，請說明理由。

7. 經宋某哀求并許以重金，劉、黃二人最終放過了宋某，問劉、黃二人的這一行為是否構成犯罪？如構成，構成何罪？應當如何處罰（僅要求回答處罰原則）？

8. 劉、黃二人從金某處各取得1萬元“賞金”的行為是否構成犯罪？如構成，構成何罪？

9. 劉、黃二人以告發相威脅，要求金某給二人100萬元的行為是否構成犯罪？如構成，構成何罪？

二、（本題16分）

案情：A市的甲公司與B市的乙公司于2003年4月30日簽訂一份買賣電機的合同。合同約定，甲公司向乙公司供應電機5臺，總價款30萬元；定金7萬元，合同簽訂時乙公司交付；甲公司于2003年5月30日前將貨物送到乙公司，貨到付款；若發生糾紛由合同履行地的法院管轄。之后，甲公司為履行合同，與丙公司簽訂了該種型號電機的買賣合同，交貨時間為5月10日。5月30日，乙公司見甲公司未發貨，就催促甲公司趕緊發貨。甲公司便派業務員李某持甲公司的介紹信到丙公司催貨，丙公司答復說他們指定型號的電機還在生產線上，近期不能完工。同時告訴李某，庫房中有另一種型號的電機，性能同他們要求型號的電機差不多。李某便表示只要能盡早發貨，發這種型號的電機也沒問題。6月15日丙公司通過鐵路發貨，并將提貨單交給李某。6月18日，甲公司將提貨單交給乙公司，并要求乙公司立即付款。乙公司在驗貨時發現電機的型號同他們要求的電機有差別，便向甲公司提出退貨，并要求甲公司雙倍返還定金14萬元。甲公司遲遲未予以答復，乙公司遂將貨物存入火車站的倉庫，7月，火車站倉庫遭雷擊著火，5臺電機全部被燒毀。

問題:

1. 丙公司交運的電機與合同要求的不符，應由誰對乙承擔責任？為什么？

2. 甲公司能否要求丙公司承擔其交貨不符合約定的責任？為什么？

3. 若甲公司在交付電機前發現乙公司經營狀況嚴重惡化，其可以采取何種措施？

4. 若乙公司要求甲公司雙倍返還定金14萬元，該請求能否得到支持？為什么？

5. 電機全部報廢的責任應由誰來承擔？為什么？

6. 電機在火車站倉庫被毀，火車站是否應承擔賠償責任？為什么？

7. 若乙公司在收到貨后即將電機安裝使用，因電機內部設計問題致使電機外部帶電，造成乙公司一名職工觸電身亡，對此，乙公司可以向誰請求賠償？

8. 若乙公司在驗收時發現電機不符合要求，但一直未將該情況通知甲公司，2年后乙公司要求甲公司承擔該批貨物的違約責任，該請求能否得到支持？

三、（本題14分）

案情：2003年5月，A區建筑工程公司需要鋼筋600噸，便與B區貿易公司達成協議，由貿易公司組織貨源，并負責送貨，每噸1800元。同年6月，貿易公司業務員劉某持蓋有貿易公司公章的介紹信與C區鋼材公司簽訂合同，約定鋼材公司向貿易公司提供600噸鋼筋，每噸1700元，貨到付款。一個月后，鋼材公司委托該區運輸公司將600噸鋼材運到貿易公司，但此時貿易公司已被撤銷。這時D區裝飾公司聲稱與鋼材公司有債務關系，而A區建筑公司認為鋼材是貿易公司為其提供的，應屬于其所有，于是運輸公司將所運鋼材分送裝飾公司和建筑公司，兩個單位各自接受了鋼材300噸。當鋼材公司分別向兩家公司索取貨款時，裝飾公司和建筑公司各持理由拒絕給付，鋼材公司無奈，于同年8月向法院提起訴訟。一審法院以裝飾公司和建筑公司為共同被告，運輸公司為第三人，法院依法組成合議庭審理此案，合議庭未經雙方當事人同意便進行了兩次調解，但雙方爭執較大，而未能達成協議。于是合議庭于9月3日開庭審理此案，判決裝飾公司和建筑公司及第三人分別承擔民事責任，裝飾公司、建筑公司和運輸公司分別于9月5日、6日、7日收到判決書。判決后，運輸公司不服，以貨已到位，不應由其承擔責任為由提出上訴。二審法院組成合議庭對此案進行了審查，并開庭審理此案，判決裝飾公司和建筑公司付給鋼材公司貨款及承擔訴訟費用。

問題:

1. 哪些法院對此案件有管轄權？為什么？

2. 如果建筑公司在一審調解中提出，原告與本案審判人員是熟人，可能影響案件公正裁判，故不應由D區法院受理，而應移送A區法院審理，此異議能否成立？為什么？

3. 如果裝飾公司在一審調解中提出反訴，要求原告償還裝飾公司欠款并賠償經濟損失，此反訴能否成立？為什么？

4. 如果運輸公司不參與訴訟，法院如何處理？

5. 如果鋼材公司在二審程序中提出，劉某應追加為第三人，而且二審合議庭也認為應當追加劉某為第三人，此時在程序上應如何處理？

6. 運輸公司應在什么期間內提起上訴？

7. 此案中一審法院的做法有何不當之處，應當怎樣做？

四、（本題15分）

案情：2003年1月10日，四川A公司與江蘇無錫B制衣廠簽訂了一批布匹買賣合同。合同約定，A公司賣給B制衣廠布匹10萬米，B制衣廠收到布匹后5日內檢驗，檢驗合格后10日內付款，總價款30萬元，貨物由A公司代辦托運。2003年2月5日，A公司在自己的住所地將貨物交給B制衣廠指定的承運人。2月7日，在運輸途中，B制衣廠將該10萬米布匹中的4萬米以每米3. 5元的價格賣給某服裝個體戶王某。王某依合同約定立即支付定金2萬元。2月10日，B制衣廠和王某到車站提貨。王某見到布匹上有霉點，拒絕取貨，并要求B制衣廠雙倍返還定金。B制衣廠收到布匹后，一直未向四川A公司付款。A公司打電話催問，B制衣廠稱，由于路上遇雨，全部布匹已受潮并開始發霉，故拒絕付款，并要求A公司派人處理這些布匹。A公司經理張某于4月15日到達B制衣廠查看布匹，確認是因路上遇多年未遇的特大暴雨而受潮發霉。但張某認為，貨物既已發出，A公司即不再承擔責任，故B制衣廠仍應依約付款。雙方協商不成，A公司遂起訴至無錫市某法院，要求B制衣廠支付貨款，并承擔王某到無錫查看布匹的一切費用。江蘇B制衣廠則反訴A公司，要求A公司立刻處理這10萬米布匹，并支付保管費用。在審理案件時，法院認為多年未遇的特大暴風雨構成不可抗力。

問題:

1. 布匹由四川A公司辦理托運運交江蘇B制衣廠，A公司是否應該承擔貨交承運人以后貨物毀損、滅失的風險？

2. 設雙方約定由四川A公司辦理托運手續，并負擔運輸費用，則布匹遇雨潮霉的損失應由誰負擔？為什么？

3. 法院判決B制衣廠向A公司支付貨款是否正確？為什么？

4. 王某是否應承擔該批貨物的損失？為什么？

5. 若簽訂合同前布匹已經變霉，則王某可否請求B制衣廠雙倍返還定金？為什么？

6. 從2月5日起，合同中約定的10萬米布匹歸誰所有？

五、（本題12分）

甲、乙國有企業與另外7家國有企業擬聯合組建設立“宏達航空貨運有限責任公司”（以下簡稱宏達公司），公司章程的部分內容是：公司成立3年內股東繳足所有出資即可。公司股東會除召開定期會議外，還可以召開臨時會議，臨時會議須經代表1/4以上表決權的股東，1/2以上的董事或1/2以上的監事提議召開。在申請公司設立登記時，工商行政管理機關指出了公司章程中的不合法之處。經全體股東協商后，予以糾正。

2006年1月，宏達公司依法登記設立，甲以專利技術出資，協議作價出資1200萬元，乙認繳的出資1400萬元，是出資最多的股東。公司成立后，由甲召集主持首次股東會會議，設立了董事會和監事會。董事會有9名成員，分別是9家國有企業的負責人，監事會有5名成員，其中1人是公司職工代表。

2006年2月，宏達公司董事會發現，甲作為出資的專利技術的實際價額明顯低于公司章程所定價額，為了使公司股東出資總額仍達到1億元，董事會提出了解決方案，即：由甲補充差額；如果甲不能補充差額，則由其他股東按出資比例分擔該差額。

2006年3月，公司經過一段時間的運作后，經濟效益較好，董事會擬定了一個增加注冊資本的方案，方案提出將公司現有的注冊資本由1億元增加到1. 5億元。增資方案提交到股東會討論表決時，有5家股東贊成增資，該5家股東出資總和為5830萬元，占表決權總數的58. 3%；有4家股東不贊成增資，4家股東出資總和為4170萬元，占表決權總數的41. 7%。股東會通過增資決議，并授權董事會執行。

2006年4月宏達公司因業務發展需要，依法成立了杭州分公司。杭州分公司在生產經營過程中，因違約被訴至法院，對方以宏達公司是杭州分公司的總公司為由，要求宏達公司承擔違約責任。

問題:

1. 宏達公司的首次股東會議的召開有哪些不合法之處？為什么？

2. 宏達公司董事會、監事會組成有什么不合法之處？

3. 宏達公司董事會作出的關于甲出資不足的解決方案的內容是否合法？說明理由。

4. 宏達公司設立過程中訂立的公司章程中有哪些不合法之處？說明理由。

5. 宏達公司是否應替杭州分公司承擔違約責任？說明理由。

6. 宏達公司股東會作出的增資決議是否合法？說明理由。

第二部分：法律文書題。本部分共1題，25分。

六、（本題25分）

2004年11月16日，杜××（西安市××公司經理）、王××（西安市××區××街道辦事處干部）簽訂房屋租賃協議。約定：甲方（王××）將其位于西安市環城南路38號磚混結構三層約100平方米的樓房租賃給乙方（杜××）作居住之用，年租金1萬元，租期自2004年11月20日至2006年11月19日；乙方必須于每年11月30日之前一次交清全年房租，如推遲30天，甲方有權收回房屋。乙方在租期未滿之前，有權將房屋轉租給他人，但在轉租前應告知甲方；在租期未滿前，甲方不得終止協議，不得提高房租，如甲方終止協議，賠償乙方4年的房租；如乙方終止協議，乙方所交房租不退。杜××因裝修房屋，將房屋進行改裝，王××發現了馬上阻止杜的行為，但杜不同意，王多次與杜發生爭執，但杜繼續施工。王以杜違約，給其造成財產損失和精神損失為由，委托西安市××律師事務所律師粱××向西安市碑林區人民法院起訴，要求杜××賠償財產損失2000元，精神損失5萬元，并要求恢復房屋原狀，解除合同，收回房屋。現假設你是律師，請結合案情撰寫起訴狀。

第三部分：論述題。本部分共2題，50分。

七、（本題25分）

案情：1994年，湖北省某縣村民佘祥林被當地公安機關以涉嫌謀殺妻子逮捕。逮捕前4個月，佘的妻子張在玉走失，后公安發現一具腐爛的女尸，遂認定該女尸為佘祥林的妻子。在審訊期間，佘祥林遭到了嚴刑逼供。1994年10月13日，佘祥林被判了死刑，后因證據不足，這個判決被湖北省高院發回重審。到1998年6月15日，佘被京山縣人民法院判處有期徒刑15年，同年9月22日，荊門市中級人民法院駁回佘的上訴，維持原判，此為終審裁定。但在2005年3月28日，佘祥林的妻子張在玉突然出現，表明佘祥林案成為錯案：3月30日下午，京山縣人民法院決定對佘祥林變更強制措施。4月1日早上7時許，沉冤11年的佘祥林終于出獄了，他將提出國家賠償，并要求有關部門追究當年制造他冤案的人員的責任，讓他們受到應有的懲罰。

近年來媒體曝光了一系列冤假錯案，從佘祥林到聶樹斌錯殺案、云南大學生孫萬剛冤案等，反映了我們國家刑事法律體系所存在的一系列問題。

作為一名法律工作者，請利用你掌握的刑事法學理論，談談對此事的看法。

答題要求：

1. 用刑事訴訟法及相關的知識闡述你的觀點和理由；

2. 說理充分，邏輯嚴密，語言流暢，表述準確；

3. 答題文體不限，字數不少于500字。