09年司法考試法理學(xué)的三條主線三

    三、從道德國到法治國

　　神治、德治、法治，這勾勒出了人類幾千年的治理歷史，人類何以在今天拋棄了彌漫著神秘色彩的神治和洋溢著人文情懷的德治而決絕地選擇了法治，法治到底是什么，它有什么好處，它如何才能在古老中國得以實(shí)現(xiàn)，這構(gòu)成了整個(gè)法學(xué)最根本、最重大的理論和現(xiàn)實(shí)命題，因此當(dāng)然是法理學(xué)考核的第三條主線。

　　(一)法的傳統(tǒng)

　　1.中國古代法律傳統(tǒng)

　　(1)禮法結(jié)合、以禮為主

　　(2)等級(jí)有序、家族本位

　　(3)躬行天理、執(zhí)法原情

　　(4)民刑不分、重刑輕民

　　(5)無訟是求、重視調(diào)解

　　2.法律文化

　　(1)物化層面的法律文化：建筑、服飾、設(shè)備

　　(2)制度層面：法律規(guī)定、法律制度

　　(3)觀念層面：法律意識(shí)、法律觀念

　　經(jīng)典案例：宋代包公審理兄弟殺人案

　　(二)法的現(xiàn)代化

　　1.法的現(xiàn)代化：是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。

　　(1)從義務(wù)本位到權(quán)利本位

　　(2)從身份到契約(英國歷史法學(xué)派梅因)

　　(3)從實(shí)質(zhì)理性到形式理性(德國思想家韋伯)

　　(4)從實(shí)體正義到程序正義

　　2.法的現(xiàn)代化的兩種類型

　　(1)內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化：是一個(gè)自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進(jìn)變革過程

　　(2)外源型法的現(xiàn)代化：具有被動(dòng)性和依附性，自上而下的劇變過程，外來法律制度與本土法律文化之間往往存在緊張關(guān)系。

　　3.中國法的現(xiàn)代化的幾個(gè)問題

　　(1)法律移植與法律繼承

　　(2)建構(gòu)主義與演化主義

　　(3)制度更新與觀念更新

　　經(jīng)典案例：張藝謀電影《秋菊打官司》

　　(三)法治國家

　　1.法治的概念

　　(1)法治是與人治相對(duì)立的一種治國方略、社會(huì)調(diào)控方式，法治強(qiáng)調(diào)以法治國、法律至上，法律具有最高的地位。

　　(2)法治是一種依法辦事而形成的法律秩序，法治是近代資產(chǎn)階級(jí)在追求經(jīng)濟(jì)自由、追求政治民主、反抗封建專制過程中逐步建立的，是一種民主的法制模式。

　　(3)法治還是指一種法律價(jià)值、法律精神，一種社會(huì)理想，指通過這種治國的方式、原則和制度的實(shí)現(xiàn)而形成的一種社會(huì)狀態(tài)。

　　(4)法治意味著法律在社會(huì)生活中具有最高的權(quán)威性，意味著法律調(diào)整社會(huì)生活的廣泛性和正當(dāng)性。

　　2.法治國家的條件和標(biāo)準(zhǔn)：

　　(1)法律至上而非權(quán)力至上

　　(2)法律以保障人權(quán)為目的

　　(3)權(quán)力必須受到約束和限制

　　(4)成熟的民主政治

　　(5)實(shí)行司法獨(dú)立

　　3.社會(huì)主義法治國家的條件：

　　(1)制度條件：法律體系、權(quán)力制衡、獨(dú)立司法、健全律師

　　(2)思想條件：法律至上、權(quán)力制約、權(quán)利本位

　　經(jīng)典案例：美國尼克松水門事件和德國威廉一世磨坊拆遷案

　　參考文獻(xiàn)：

　　1.舒國瀅主編：《法理學(xué)階梯》，清華大學(xué)出版社2006年版。

　　2.李宏勃著：《濃縮法學(xué)》，法律出版社2008年版。