09年司法考試法理學的三條主線二

　　法律從哪里來，法律如何從書本上的法(law in book)演變為生活中的法(law in action)，法律人在操作運用法律裁判案件時是如何思考和推論的，這在法理學上表現為法律的運行論，它是法理學考核的第二條主線。

　　(一)法律制定

　　1.立法：比火藥更偉大的發明

　　(1)立法是社會資源的第一次分配。

　　(2)立法是制定、修改、廢止法律規范的活動。

　　(3)立法權是最重要、最核心的國家權力。

　　2.立法體制：一元多層次

　　(1)中央立法：全國人大及其常委會、國務院及其各部委、中央軍委

　　(2)地方立法：普通地方(人大、常委、政府)，民族地方(區、州、縣人大)，特別行政區(香港、澳門立法會)

　　3.立法原則

　　(1)合憲與合法原則

　　(2)實事求是、從實際出發原則

　　(3)民主立法原則：立法主體民主與立法程序民主

　　(4)原則性與靈活性相結合原則

　　經典案例：美國二十世紀禁酒令

　　(二)法律實施

　　1.執法

　　(1)執法：國家行政管理活動。

　　(2)執法的原則：依法行政、講求效能、公平合理

　　2.司法

　　(1)司法：也叫法的適用，是司法機關裁判糾紛的專業活動。

　　(2)司法的原則：司法公正、司法平等、司法合法、司法獨立

　　3.法律監督

　　(1)國家法律監督：權力機關監督、行政機關監督、司法機關的監督

　　(2)社會法律監督：中共監督、民主黨派、社會團體監督、公民監督、法律職業監督、新聞輿論監督

　　經典案例：中國延安黃碟案和日本大津事件

　　(三)法律方法

　　1.法律解釋

　　(1)法律解釋的特點：法律解釋的對象是法律規定；法律解釋是與具體案件相關的，解釋是跟特定案件相關聯的；法律解釋具有一定的價值取向性，法律解釋的過程是一個價值判斷、價值選擇的過程；法律解釋受解釋學循環的制約，是一個在局部和整體之間往返流轉的過程。

　　(2)法律解釋的方法：文義解釋、立法者目的解釋、歷史解釋、比較解釋、體系解釋、客觀目的解釋。

　　(3)當代中國的法律解釋體制：立法解釋、司法解釋、行政解釋、地方解釋。

　　2.法律推理

　　(1)法律推理的特點：法律推理以法律理由為基礎；法律推理要受現行法律的約束；法律推理是一種尋求正當性證明的推理。

　　(2)法律推理的基本方法

　　A.演繹推理：主要表現為三段論推理，法律規范和案件事實是法官在審理案件進行法律推理時的兩個已知的前提，法官必須根據這兩個前提才能作出判決或裁定(結論)。

　　B.歸納推理：從特殊到一般

　　C.類比推理：也叫類推適用。一個規則適用于甲案件，而甲案件和乙案件存在實質相似，則該規則也適用于乙案件。

　　D.設證推理：從所有能夠解釋事實的假設中優先選擇一個假設的推論。

　　3.法律論證

　　(1)法律決定需要理由和論證

　　(2)法律論證是一種正當性論證而非真理性論證

　　(3)法律論證要遵循法律方法和邏輯規則

　　經典案例：中國臺北地方法院柳宗元名譽侵權案