09年司法考試法理學的三條主線一

　　法律的基本原則是：為人誠實，不損害別人，給予每個人他應得的部分。

　　——【古羅馬】《法學階梯》

　　導論：法理學——法律中的形而上學

　　1.法理學的性質

　　2.法理學的意義

　　3.司法考試中的法理學

　　一、從法本體到法價值

　　法律是什么，法律棲身何處，人類為什么需要法律，為什么在現代社會如此地依賴法律，這個希臘式的本體論命題，是作為法哲學的法理學必須面對和回應的前提性問題，它構成了法理學考核的第一條主線。

　　(一)法律規范

　　1.法的概念

　　(1)自然法學派：國家的制定法必須符合更高的自然法，自然法代表了公平、人權、自由和正義，邪惡的法律不是真正的法律，人民沒有義務去遵守。

　　(2)分析法學派：法律就是國家的一種命令，法律和道德在邏輯上沒有必然聯系，因此，法學應當關注制定法，研究其規則、語言、結構，而不是空洞地討論法律的公平正義。

　　(3)社會法學派：社會法學關心的是法律的作用，而不是法律抽象的內容，與此相對應，社會法學強調法律的目的是促進和保障社會利益，而不在于制裁。

　　2.法的特征

　　(1)法是調整人的行為的社會規范

　　(2)法是由公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規范

　　(3)法是具有普遍性的社會規范

　　(4)法是以權利義務為內容的社會規范

　　(5)法以國家強制力為后盾，通過程序保證其實現

　　(6)法具有可訴性，法的可訴性使公力救濟成為可能

　　3.法律要素

　　(1)法律規則：具有嚴格的邏輯結構，捍衛法律的安定性

　　(2)法律原則：法律價值的承擔者，維護法律的正當性和合法性

　　(3)法律原則和法律規則的區別：規則具體，原則抽象；原則的適用范圍廣于規則；法律規則具有排他性，而法律原則不具有排他性。

　　經典案例：美國里格斯訴帕爾默遺產繼承案

　　(二)法律淵源

　　1.正式淵源：憲法、法律、行政法規、地方性法規、民族自治法規、經濟特區法規、特別行政區法、行政規章、國際條約與慣例

　　2.非正式淵源：國家政策、習慣、判例、法理學說、正義準則

　　3.非正式法淵源在審判中的適用條件

　　(1)正式淵源出現漏洞及缺陷

　　(2)不違反法律原則和基本精神

　　經典案例：二戰后的東京審判和紐倫堡審判

　　(三)法律價值

　　1.法的秩序價值

　　(1)秩序是法的基本價值

　　(2)秩序是法律所要保護和實現的其他價值的基礎

　　2.法的自由價值

　　(1)自由是現代法的最高價值和根本目的

　　(2)自由必須受到法律的限制：自由的行使不得侵害他人權益，不得損害公共利益和善良風俗。

　　3.法的正義價值

　　(1)正義是法的基本標準、法的評價體系、法的推動力量，也是衡量法律優劣的尺度。

　　(2)立法中的正義：平等待遇還是差別待遇？

　　(3)司法中的正義：程序正義和實體正義

　　經典案例：美國焚燒國旗案(Texas v. Johnson，1989)