2009年司法考試網絡大模考(第三卷)

一．本題15分

案情：于某受某廠指派在本縣范圍內收購藥材2萬斤，廠方提供了介紹信、營業執照副本。于某收購后未向稅務機關納稅。縣地方稅務局知悉后即作出決定，于某需繳納增值稅5000余元。于某不服，認為自己是接受本廠的指派，與該廠是委托關系，其稅款應當由廠方繳納。縣地稅局不予調查，也拒不采納于某的意見，堅持要求于某納稅。

現問：

1、此情況下，于某能否直接提起行政訴訟?為什么?(2分)

2、果于某提起復議申請，應以何者為復議機關?(1分)

3、果復議審查認定于某與廠方關系系委托代理關系，對此復議機關應作如何處理?(2分)

4、果經復議后，復議機關改變原納稅決定所認定的主要事實，但對決定內容并無改變的，于某提起行政訴訟，應以誰為被告?(2分)

5、果復議機關改變原納稅決定由廠方繳納稅款，廠方與于某的訴訟地位應如何確定?(2分)

6、果縣地稅局在訴訟過程中收集充分證據證明于某與廠方并不是委托代理關系而維持所作具體行政行為，這種做法有無法律依據?為什么?(2分)

二．本題15分

案情：張某父親在張某出世前就于抗美援朝戰爭中犧牲，僅遺留下一張其與戰友合影的黑白照片底片給張某。張某長大后，為便于追憶其父將該底片交由國有的A公照相館沖洗并重新翻拍。然而由于照相館工作人員林某在操作時忙于接聽女友的電話，沒有按照操作規程辦理，導致該底片被毀。

張某痛不欲生向照相館交涉，要求賠償其精神損害10萬元。照相館稱底片被毀是工作人員林某個人行為所致，應要求林某賠償，而且照相館在店堂內以及沖洗單上都明確注明“任何相片因沖洗失誤而毀損者，最高賠償額不超過沖洗費之兩倍”，因此如果實在要賠，照相館只能賠償張某的沖洗及重拍費10元的兩倍，即20元。張某無奈決定訴諸法院。

根據上述案情，請回答下列問題。

1、照相館的行為是否應當承擔民事責任？承擔何種民事責任？為什么？

2、張某能否要求照相館賠償其精神損害？應當基于何種請求權提出請求，才能獲得該賠償？

3、張某的弟弟亦因此痛苦萬分，能否要求照相館賠償其精神損害？為什么？

4、照相館“任何相片因沖洗失誤而毀損者，最高賠償額不超過沖洗費之兩倍”的規定的性質，應當如何認識？為什么？

5、經審理查明，照相館“任何相片因沖洗失誤而毀損者，最高賠償額不超過沖洗費之兩倍”的規定懸掛在營業柜臺之內，顧客根本無法看到。在沖洗單上也只是標注在背面，且該單據只能在付款后方能拿到。則對該規定的性質，應當如何認識？為什么？

6、張某能否要求林某承擔賠償責任？為什么？

三．本題15分

案情：2003年5月，張三以個人財產出資申請了營業執照，起字號為“光明小店”，業主為張三，賺錢用來供養兒子上大學。在經營期間，張三先后在四海貿易公司所屬的綜合商店采購商品多次，其中欠綜合商店貨款達7500元，借據上的還款日期是2003年6月30日前。此外，李還從其高中同學李云處聯系貨源，又欠了李云貨款11000元。2003年12月，光明小店終于因經營不善而停業。李云得知張三的妻子即將繼承其母的一筆價值10萬元的遺產，李的小舅子有一筆2萬元的借款已經到期，要還給張三，因此王提出李所欠自己的11000元貨款要從這兩筆財產中扣除。張三稱自己經營的小店沒有與家庭財產放在一起；至于其小舅子的欠款，此前早已經將之免除了，因此只能以小店的商品折價。

根據上述案情，回答下列問題：

1、經審理查明，張三的個人財產只有小店的滯銷商品，則李云、綜合商店能否要求其以家庭財產履行債務？為什么？

2、李云能否要求代位行使張三妻子的繼承權？為什么？

3、李云能否代位行使張三對其小舅子的債權？為什么？

4、李云如果對張三的小舅子主張權利，則在訴訟中三人分別處于何種地位？

5、李云如果對張三的小舅子主張權利，其應當主張多少？

6、經審理查明，對綜合商店的欠款中，有三千元購買的是五金制品，并不屬于綜合商店“專門經營日用百貨品”的營業范圍。現張三以此為由主張該部分的債權無效，是否應予支持？為什么？

四．本題15分

案情：A市甲區的新興公司與B市乙區的云通公司簽訂了一份建材購銷合同。約定：新興公司供給云通公司一批建材，總貨款為50萬元；交貨地點為位于C市丙區的某倉庫，等等。新興公司分三次將合同項下的建材在交貨地點交付給云通公司，但云通公司只給付新興公司貨款15萬元，尚欠35萬元未付。新興公司多次追索未果，遂訴至法院。

問：

1．本案的管轄法院是？

2．假設在訴訟過程中，新興公司申請對云通公司的一輛機動車采取保全措施，但法院查明云通公司已將該車抵押給金利公司，此時，法院可否對該機動車采取保全措施？為什么？

3．假設云通公司的財產不能滿足保全請求，但對華寧公司有30萬元的到期債權，新興公司可否申請對華寧公司的財產采取保全措施？為什么？

4．假設第3問中，不能對華寧公司的財產采取保全措施，那么新興公司可以向法院提出何種申請？

5．假設法院調解結案，調解書中確定云通公司一次性給付新興公司30萬元。調解書生效后，云通公司不能清償30萬元債務，但對本案以外的華寧公司享有30萬元的到期債權，一直沒有行使。在這種情況下，新興公司應當向法院提出何種申請以實現自己的債權？法院可作出何種決定？

6．新興公司基于第5問所指的方法，如果華寧公司提出異議，法院在程序上應如何處理？

7．基于第6問所指的處理結果，新興公司在程序上還有什么其他救濟手段實現自己的債權？

8．假設新興公司利用第7問所指的救濟手段，在訴訟過程中法院得知云通公司與華寧公司之間的債權債務關系存在爭議，并根據雙方簽訂的仲裁協議正在進行仲裁，法院對新興公司提起的訴訟應當如何處理？為什么？

五．本題15分

案情：甲公司是一股份有限公司，成立于1999年1月10日，由于董事會長期不召開股東大會，持有公司百分之十股份的股東決定自行召集和主持；在股東大會召開期間，通過累積投票的表決方式，經股東所持表決權半數通過，作出了發行公司債券的決議。張某是公司的總經理，因給孩子治病需要籌備大量資金，公司鑒于張某對公司作出的貢獻，決定對張某提供借款，張某以持有的本公司股票為該借款提供質押。由于張某具有豐富的管理經驗，公司自成立以來連續贏利，但為了公司的擴大經營，未向股東分配利潤，股東王某和趙某強烈要求公司向其分配利潤，否則要求公司收回他們的股權。

甲公司因經營所需，向乙公司購買了一批貨物，貨款金額為10萬元，雙方約定以匯票進行結算。于是，甲簽發了一張金額為10萬元，乙為收款人，豐聯公司為付款人，出票后兩個月付款的匯票。經查，豐聯公司為甲公司的子公司。乙拿到票據后，將票據背書給了丙，丙又將票據背書給了丁，并且在票據上記載了“不得背書轉讓”的字樣；丁取得票據后，又將票據背書轉讓給了戊。戊在規定的期限內向豐聯公司提示承兌，豐聯公司在票據上記載了“收貨后，同意承兌”。經查，票據上還有錢某作為保證人，但是僅有“保證”的字樣、錢某的簽章與住所，未記載被保證人的名稱和保證日期。

2006年1月9日，因甲公司的一項重大投資判斷失誤，造成公司嚴重虧損，現有資產已經不能足以償還全部債權。其最大的債權人某市工商銀行向法院申請甲公司破產。經查，甲公司自成立之日起至2005年1月2日，共欠銀行2300萬的貸款，甲公司以自己的廠房作抵押，廠房經拍賣作價2000萬元；2006年3月16日，法院宣告甲公司破產，并組織了破產管理人對甲公司的財產進行清算，在清算過程中，發現公司曾于2004年2月租賃了興華公司的一臺機器設備；另查明，良友公司擁有甲公司普通債權60萬元，良友公司尚欠甲公司30萬元材料費。破產管理人預計破產清償率為50%。良友公司要求抵銷債務，破產管理人查明該債權債務均發生在破產申請之前。

問題：

1．甲公司股東大會的召集程序是否合法？為什么？

2．甲公司股東大會作出發行公司債券的決議有無不當之處？為什么？

3．公司向張某提供借款的行為以及張某提供質押的行為是否合法？為什么？

4．股東王某和趙某是否有權要求公司收回他們的股權，為什么？

5．持票人戊在票據到期后是否可以請求豐聯公司付款，為什么？

6．假設豐聯公司拒絕向戊付款后，戊可以追索哪些主體？為什么？

7．某市工商銀行的2300萬元債權是否為破產債權，應如何得到清償？

8．興華公司應如何向甲公司要回出租的機器設備？

9．良友公司是否有權要求抵銷債務，應當如何抵銷?

六．本題15分

案情：王某，某市稅務局局長，市人大代表，因涉嫌貪污罪、不征、少征稅款罪被該市檢察機關立案偵查。檢察機關在偵查過程中，認為需要逮捕王某，遂由該市檢察院檢察長簽發了逮捕通知書。公安機關執行了對王某的逮捕，并且將逮捕的情況于24小時內通知了王某的家屬。王某被該市中級人民法院一審判處死刑立即執行。判決宣告后，王某沒有上訴，檢察機關也沒有抗訴。上訴、抗訴期滿后，該院將死刑判決提交最高人民法院復核。最高人民法院經復核，認為原判事實不清，遂在查清事實后改判王某死刑緩期二年執行。

本案中的訴訟程序有無錯誤之處？說明理由。

七．本題20分

案情：甲某因貪污罪于1999年12月被判處有期徒刑3年，緩刑5年。2003年5月，甲又起意強奸廠里的女青年張某，并同其姘婦乙某商量，由乙某將張某誘至乙某家中。晚飯時，甲、乙二人設法用酒將張某灌醉，乙某故意離家去別處睡覺。甲某正欲行奸時，張某驚醒，大喊救命。甲某唯恐被鄰居發覺，用手扣住張某的嘴，被張某狠咬一口。甲某頓生惡念，用雙手猛扼張某的頸部，致張某窒息死亡。甲將張某身上的2000元現金拿走。乙某次日回家，發現張某已死，驚恐之余，答應為甲某掩蓋罪行。當晚，甲、乙二人將張某的尸體裝入麻袋運送到郊外，投入江里。

問題：甲、乙二人的行為如何定罪處罰?

八．論述題，本題40分。

2001年底，《藥品管理法》作了修訂，其中對處方藥的營銷廣告問題作出了新的規定。該法律規定，到當年12月1日，所有的處方藥都禁止在媒體上做營銷廣告。但是人們發現，新修訂的法律生效后，仍有許多處方藥在報紙、電視上做廣告，《藥品管理法》并未得到全面實施。藥商、廣告公司和一些媒體為什么沒有執行修訂后的《藥品管理法》？有人分析認為，其原因在于國家藥品管理局的一份通知。原來，在《藥品管理法》修訂后，藥品管理局又下發通知規定：允許已經經過審批，并且其廣告審批文號仍在有效期內的處方藥，自 2002年2月1日起 停止在大眾傳媒發布廣告。當被問及原因時，有關人士表示，新法的實施不能一刀切，得給有關的部門和單位一定的準備時間，否則會帶來一些負面影響。對這一現象，有人認為，實際情況是復雜的，藥品管理部門結合實際情況作出規定沒什么不妥的，這或許更加有利于法律實施。但也有人認為，通過“紅頭文件”推遲國家法律的執行本身就有違法的嫌疑，行政機關沒有權力對法律作出他種解釋，甚至推遲法律的實施。 【問題】請談談你對該案的認識。（注意：不能僅就個別問題談具體適用法律的意見） 【答題要求】 1．運用掌握的法學知識闡釋你認為正確的觀點和理由（20分）。 2．說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表述準確（15分）。 3．答題文體不限，字數要求800—1000字（5分）。

一．答案：

1、不能。因為納稅人與稅務機關在納稅問題上發生爭議的，應先提起行政復議，對復議決定不服的，始可提起行政訴訟。

2、應以市地稅局或縣人民政府為復議機關。

3、復議機關可作出如下處理：

①確認縣地稅局決定違法；

②撤銷縣地稅局的納稅決定，或者直接變更縣地稅局的納稅決定；

③責令縣地稅局重新作出決定。

4、應以復議機關為被告。

5、廠方可作為原告提起行政訴訟，于某為訴訟第三人。

6、沒有法律依據。行政訴訟被告在訴訟期間不得自行向原告和證人收集證據。

考點：行政復議和行政訴訟的關系、復議機關、復議決定、行政訴訟被告、行政訴訟第三人、行政訴訟被告的舉證責任

二．答案：1、照像館應當承擔民事責任。

其行為符合違約責任的構成要件。張某與照相館約定由照相館沖洗底片，對照相館完成的工作張某給付報酬，因此他們之間存在一個承攬合同。林某作為被告的履行輔助人，其操作造成底片被毀，致使照相館無法履行合同義務，而又不存在不可抗力作為免責事由，因此照相館違反合同應當承擔違約責任。

其行為也構成侵權行為，應當承擔侵權責任。因為，林某的工作失誤就意味著其有過錯，而該失誤與底片被毀損之間存在因果關系，侵害了張某對底片的所有權。因此，作為林某的雇主，照像館應當承擔李某行為所致的侵權責任。

2、能夠。因為具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損的，其所有權人有權請求精神損害賠償。但該精神損害賠償的請求，必須基于侵權責任而提出。

3、不能。因為其不是該底片的所有權人。

4、該規定無效。因為該規定屬于格式條款，且其單方的限制了自己的責任，排除了對方的主要權利。

5、該規定并未進入合同。因為該規定乃免責格式條款，照像館未盡提請注意的義務。顧客根本無法注意該條款的存在，自然也不能成為照像館與顧客之間合同內容的一部分。

6、不能，因為如果基于違約責任提出請求，則林某只是履行輔助人，而非合同當事人，不應承擔違約責任；如果基于侵權提出請求，則法人、其他組織的工作人員執行職務致人損害

三．答案：

1、可以。因為該小店的收入用于家庭生活。

2、不能。該權利為具有專屬性的權利，不能代位行使。

3、不能。該債權已經被免除，債務人張三并非消極的不行使權利，而是積極的放棄了權利。只能行使撤銷權而非代位權。

4、李為原告，張為被告，張的小舅子為第三人。

5、其應當在其債權11000元和行使撤銷權的必要費用的范圍內提出請求。

6、不能。因為單純的超越經營范圍并不影響合同的效力。

四．答案：

1．B市乙區和C市丙區。

2．法院可以對該機動車采取保全措施。

但抵押權人、留置權人有優先受償權。

3．不可以。

華寧公司是案外人，對案外人的財產不得采取保全措施。

4．新興公司可以申請法院裁定華寧公司不得對云通公司清償。

5．新興公司可向法院申請執行云通公司對華寧公司的到期債權。

法院可依新興公司的申請，向華寧公司發出履行到期債務的通知。

6．第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查。

7．新興公司可以提起債權人代位權訴訟。

8．法院應當對甲提起的訴訟作出訴訟中止的裁定，待仲裁裁決作出后恢復訴訟。

五．答案：

1．不合法，股東應先請求監事會召集股東大會，監事會不召集的，連續九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東才有權召集和主持。公司法第102條。

2．不合法，不能采用累積投票制的表決方式。而且應當經過出席會議的股東所持表決權的過半數通過。公司法第106條和104條。

3．股份有限公司不能向股東提供借款，也不能接受本公司的股票作為質押權的標的。公司法第143條和116條。

4．不能要求公司收購自己的股權。公司法第143條。

5．不能要求豐聯公司付款，因為豐聯公司附條件承兌，視為拒絕承兌。公司法第43條

6．(1)可以追索前手甲、乙、丁，不能追索丙，因為丙在票據上記載了“不得背書轉讓”的字樣。票據法第34條

(2)可以追索保證人錢某，錢某的保證合法有效，未記載保證日期，視為出票日期為保證日期；未記載被保證人名稱，視為甲為被保證人。票據法第47條和49條

7．銀行的2300萬元債權中，其中2000萬元可以通過行使別除權，從拍賣的廠房中優先受償；剩下的300萬元是破產債權，通過破產財產受償。

8．行使取回權。

9．可以抵銷，可以抵銷30萬元債務，并于抵銷后擁有30萬元破產債權。

六．

答案：（1）最高檢規則93條規定：人民檢察院對擔任本級人民代表大會代表的犯罪嫌人你批準或決定

逮捕，應當報請本級人民代表大會主席團或者常務委員會許可。

（2)六級關規定第6條規定：人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機關管轄的刑事案件，應當將屬于公安機關管轄的刑事案件移送公安機關，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，有公安機關為主偵查，人民檢察院予以配合，如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關予以配合。

（3)最高檢規則91條，人民檢察院審查批準或者決定逮捕犯罪嫌疑人，由審查逮捕部門辦理。

（4)最高檢規則115條規定，人民檢察院辦理直接立案偵查的案件，逮捕犯罪嫌疑人后，偵查部門應當把逮捕的原因和羈押的處所，在24小時內通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位。

（5)刑訴解釋第285條規定，對判處死刑的案件復核后，認為原審判決認定事實錯誤或者證據不足的，裁定撤銷原判，發回重新審判。

（6)刑事訴訟法200條規定，中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應當由高級人民法院復核后，報請最高人民法院核準。

七．答案：(1)甲某的行為分別構成強奸罪(未遂)、故意殺人罪和盜竊罪。

(2)乙某的行為構成強奸罪(未遂)和幫助毀滅證據罪。

(3)甲某與乙某構成強奸的共同犯罪，其中甲某應為主犯，乙某為從犯(幫助犯)，所以，對于乙某的強奸罪應當從輕、減輕或者免除處罰。

（4）對于甲某，因其強奸罪、故意殺人罪和盜竊罪發生在貪污罪緩刑的考驗期內，故應撤銷緩刑，把貪污罪3年有期徒刑與強奸罪(未遂)、故意殺人罪、盜竊罪四罪實行數罪并罰；對乙某則應以強奸罪(未遂)、幫助毀滅證據罪兩罪進行并罰。

八．參考答案：

藥品管理局通過紅頭文件將法律的生效時間推遲了兩個月，盡管其做出了種種解釋，但是，不管原因如何，也不論其原因是否屬實，在法治社會里，其行為至少在以下三個方面是不妥的。 第一，有令不行——有違依法行政原則。藥品管理法規定，到 2001年12月1日 ，所有的處方藥禁止在任何媒體上做廣告。既然法律已經作出了明確規定，相關的法律主體就應該認真地履行。就藥品管理法而言，藥品管理局、藥品的經營者以及與其相關的主體都是該法律的規范對象，他們在享有法律規定的各項權利的同時也應該履行各項義務，即在 12月1日 ，藥品經營者必須停止在任何媒體上的廣告行為。藥品管理局作為藥品的管理部門，按照法律的規定對藥品經營者實施管理，并促使其遵守法律規定，這不僅是藥品管理局的權力也是其職責。然而藥品管理局卻作出與藥品管理法不一致的通知，致使 12月1日 之后處方藥仍在做廣告。很明顯，藥品管理局是在違法行政。 第二，任意改變立法原意——行政權對立法權的侵犯。藥品管理法出臺后，藥品管理局認為，法律是在搞一刀切，會產生負面影響，因此對法律做出了修改。此種說法振振有辭，給人一種感覺，藥品管理局更加尊重社會現實，的確值得稱道。但需要注意的是，立法權和行政權是各有分工的。在我國，法律是由全國人民代表大會和其常務委員會制定的。行政機關只是法律的執行者，即使其在某種條件下可以制定一些規范性文件，但是，這也是為了確保法律的實施而進行的，并且絕對不能違背法律的原意。當然，不是說，行政機關完全是被動的。首先，在立法時，相關的行政機關可以向立法機關提出立法的建議。其次，在法律的執行過程中，如果行政機關發現法律有與現實情況不相適應的地方，可以建議立法機關對法律進行修改和補充。最后，如果在法律的執行中，行政機關發現法律規定不明確，可以依法作出與立法規定不相矛盾的實施細則。本案中，藥品管理局一紙紅頭文件就將法律的生效時間推遲了兩個月，這不能不說是對立法權的侵犯。 第三，紅頭文件代替法律——依然保留權大于法的習慣。藥品管理局為什么能夠通過自己的紅頭文件改變法律的真實意思，為什么找出一個理由就可以否定法律的效力？其實關鍵還在于行政機關仍然具有權大于法的意識。實施依法治國，建設社會主義法治國家就是要樹立法律的權威，就是要通過法律制約權力的運行。因此，應當徹底改變紅頭文件大于法的意識。