| 因為2009年司法考試刑法理論的一些重要變化，所以最近有關刑法的一些問題在論壇里頻繁出現(xiàn)，想得多了，筆者悟出一些東西，跟大家分享下： 一、對張教授以及之前幾個例子的理解 a、白糖下毒b、強奸男人c、槍擊假人 之前筆者說過自己思考的一些判斷方法，認為都能用上，再次分享下： 1、普通能都能判斷出這個行為沒有危害，比如：所有人都能判斷出那是白糖，并且白糖吃下去不會死人；所有人都能判斷出那是個男人，并且男人不能被強奸；所有人都能判斷出那是個假人，并且假人不具有人的生命。 2、行為人應該能做出如上的判斷。 3、很偶然的原因影響了行為人的判斷（這個原因的強度不應該足以影響普通人包括行為人的判斷），他很固執(zhí)地作出了錯誤的判斷。 能滿足以上三條的，則可以認為不構成犯罪。 筆者達不到張教授的境界，不能下一個很肯定的結(jié)論，只是作為一個普通人的判斷：如果我們看見一個人固執(zhí)地認為扎稻草人能殺死人，一直低著頭扎稻草人玩，我們能認為他這個行為有什么危害?所以我是從一個普通人最樸素的判斷說從外觀上就看不出有什么危害性。“可以認為不構成犯罪”。 還是先用張教授自己的例子說話：把槍擊假人的場景從神農(nóng)架搬到天安門；把稻草人換成逼真的蠟像。則： 1、作為普通人，不足以判斷出天安門廣場上站的是真人還是蠟像。（普通人應當能判斷出出現(xiàn)在神農(nóng)架人基本不能到的地方的，并且一眼就能看出不是真人的那個稻草人是假的） 2、行為人也能做出這樣的判斷（排除行為人是放置蠟像的工作人員，或者是超級專業(yè)的人士）。 3、行為人和普通人一樣做出了錯誤的判斷。 同樣作為普通人，看到這樣的情景，在發(fā)現(xiàn)那是一個蠟像之前，不會認為這樣的情形沒有危害，從外觀上一眼能判斷出：他就是在殺人，他很危險；幸好那是一個假人…… 作為普通人，這樣的行為如果認為不構成犯罪，這是不能接受的。 同樣地：上面的兩個例子，用的是大家都認識的白糖還是一種未知藥品；那個男人是大家一眼能看出來是男人的，還是誰看都認為是女人的，這個結(jié)果會完全不一樣。 條件很重要，不能一概而論。 二、關于四要件與三階層的結(jié)構 筆者沒有看到三大本上對三階層的表述是什么樣的。 起碼從結(jié)構上，四要件是并列的，三階層是遞進。邏輯關系不一樣，比較起來也不是簡單的對位比較。 四要件的分析方法，是平行并列一項一項列； 而三階層的分析方法，既然說是層層遞進了，那么從法律推理的角度說，低層應該是高層的內(nèi)部證成；如果低層不能成立，高層不可能有討論的意義“皮之不存，毛將焉附” 而很多人在論證不構成犯罪時出現(xiàn)的“從該當性如何如何，從違法性如何如何，所以如何如何”這樣的邏輯本身就是矛盾的。 應該承認，三階層的理論是一種進步。 但是從四要件到三階層，就如同是從牛頓力學到相對論力學、量子力學：但是即使你真的是愛因斯坦、普朗克本人，你也沒資格去嘲笑牛頓，也不能說，牛頓得出結(jié)論就是錯的。 牛頓他解決了自己需要解決的問題，并且在他解決問題的領域內(nèi)，我們還是在用牛頓力學去分析解決問題，并不是買個西瓜都要算下質(zhì)能方程的。 我相信相對論力學的意義是讓人們?nèi)ジ阍訌棧皇窃谟谫I蘋果的時候去跟小販論證蘋果從樹上掉下來其實質(zhì)量減少了。 三階層的體系亦是如此，需要解決的是更深層次的問題，而不是要推翻現(xiàn)有的大家都認同的道理。不能因為它的“高端”否認現(xiàn)有刑法及刑法理論在這幾十年解決的問題。 比方說，不才提出的問題：為什么扎稻草人就不是殺人的手段；而去砍一個不知是死是活的人無論如何都不能接受？ 這樣的問題很難解釋得很清楚，牽扯到一些初始的價值判斷。 越是初始的概念，判斷起來會越模糊，爭議會越大，極端的如JohnRawls教授的《正義論》。 所幸的是，法，尤其是刑法的穩(wěn)定性特征本身不允許去作很臨界的判斷，也就不會去涉及完全說不清的問題，它要有個明確的說法，至少是被普遍接受的價值判斷，才能放到法律中去（我同意自然法學派的觀點，實在的法之上一定有個應然的法）；否則，這樣的法太可怕了。 |
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【責任編輯：盧雁明 糾錯】 |
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