司法考試精講第五章國際民商事關系的法律適用第一節

　　一、自然人權利能力的法律適用

　　（一）自然人權利能力的概念

　　國際私法所講的權利能力包括一般權利能力和特別權利能力。一般權利能力就是民法上所講的享受權利和承擔義務的能力或資格。它包括人格權、享有生活必需品的所有權、婚姻權利、繼承權利等。這種權利能力是最基本的民事權利能力，不因超越國界而被剝奪，應受當事人屬人法的支配和保護。特別權利能力是外國人在一般權利能力之外，在內國享有的民事權利能力或資格．這些權利與所在國的政治、經濟、公共秩序等重大利益密切相關，在什么限度內和在什么條件下允許外國人事有這些權利，完全是一國主權范圍內的事情，各國大都以特別法的形式規定外國人在這方面的權利范圍。因此，外國人的特別權利能力問題應該同時適用其屬人法和法院地法。這里主要討論一般權利能力的法律沖突和法律適用問題。

　　（二）自然人權利舵力的法律沖突

　　盡管各國法律均規定自然人的權利能力始于出生，終于死亡，但由于它們對“出生”和“死亡”的理解和規定不同，自然人的權利能力也會發生法律沖突。其主要表現在以下兩個方面：

　　1、在權利能力開始方面，各國民法對“出生”的理解和規定有很大差異，概括起來有陣痛說、露頭說、獨立呼吸說、出生完成說、存活說等。我國法律對出生的時間未作明確規定，一般以醫學上的公認標準為準，即要符合兩個要件：

　　（1）須全部與母體分離，能獨立存在；

　　（2）在與母體分離之際必須存活。

　　由于各國對自然人權利能力開始的時間有不同的規定，法律沖突不可避免。

　　2、在權利能力終止方面，各國對生理死亡和宣告死亡的理解和規定也不同。對于生理死亡時間的界限，有的以呼吸停止為標準，有的以脈搏消失、心臟停止跳動為標準，有的以腦電波停止為標準。此外，不同國家對推定存活制度的規定有所差異，這導致自然人權利能力的終止方面也存在著法律沖突。宣告死亡是指自然人下落不明，超過法律規定的時間，經利害關系人申請，由司法機構依照法定程序和方式宣告該人死亡的一種法律推定制度。各國在這方面的法律沖突表現得更為明顯，如在期限的長短、死亡宣告的生效時間和法律后果方面都有差異。

　　（三）自然人權利能力的法律適用

　　關于自然人權利能力的法律適用，國際上大致有三種做法：

　　1、適用有關法律關系的準據法。這就是將權利能力附屬于特定的國際民商事法律關系，適用于特定國際民商事法律關系的準據法，同時又是該法律關系當事人權利能力的準據法。這種做法忽視了權利能力的相對獨立性，采用的國家較少。

　　2、適用法院地法

　　采取這種做法的主要理由是，權利能力有時涉及法院地的公共秩序和法律的基本原則。采用這種做法的國家也較少。

　　3、適用當事人的屬人法

　　多數國家采取這種做法．但由于不同國家對屬人法的理解不同，具體做法有三：

　　（1）大陸法系國家一般適用當事人的國籍國法或本國法；

　　（2）普通法系國家一般適用當事人的住所地法；

　　（3）有一些國家對在內國的外國人適用其住所地法，對在外國的本國人適用其國籍國法。

　　總之，對自然人的權利能力適用其屬人法是普遍的做法。由于傳統的住所地法原則和本國法原則都有弊端，對屬人法的內容作某些補充和改革是必要的。如果適用法院地法或有關法律關系的準據法對案件的處理更為公平合理，也不應排除適用法院地法或有關法律關系的準據法。

　　二、自然人行為能力的法律適用

　　（一）自然人行為能力的概念

　　自然人的民事行為能力，是指法律確認自然人通過自己的行為從事民事活動，締結民事法律關系取得民事權利和承擔民事義務的能力。根據各國的立法，自然人取得行為能力的條件有兩個：一是必須達到法定年齡；二是必須心智健全，能夠承擔自己行為的法律后果。根據這兩個條件，自然人可分為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人。

　　（二）自然人行為能力的法律沖突

　　由于各國法律對成年年齡、構成限制民事行為能力的條件以及禁治產制度的規定不同，自然人行為能力的法律沖突隨之產生。

　　1、成年年齡的規定不同

　　成年年齡是劃分完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人的重要標志。各國民法對之均有規定，但具體規定差異較大，大到25歲，小到18歲，這就導致某人在甲國是完全行為能力人，在乙國可能成為限制行為能力人。

　　2、禁治產制度的規定不同

　　禁治產制度是各國為了保護雖達到成年年齡，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其經營自己的財產的制度。各國法律的差異主要表現在宣告禁治產的原因和法律效力兩個方面。精神失常不能處理自己的事務是宣告禁治產最主要的原因，但各國對其他條件的規定有所不同。對禁治產宣告的效力有兩種立場：多數國家主張樁宣告為禁治產者的行為無效；另一種主張認為，被宣告為禁治產者的行為只是可撤銷的法律行為，并不是當然無效。

　　（三）自然人行為能力的法律適用

　　關于自然人行為能力的法律適用，主要有本國法主義和住所地法主義兩種做法。但在實踐中嚴格貫徹屬人法原則，有時對內國交易的安全不利，因為在本闊人與外國人交易時，不一定了解對方依其屈人法是否有行為能力。因此，國際上的通行做法是：原則上適用當事人的屬人法(本國法或住所地法)，但有兩個例外或限制：

　　一是處理不動產的行為能力適用不動產所在地法；

　　二是有關商務活動的當事人的行為能力可以適用行為地法，即只要其屬人法或行為地法認為自然人有行為能力，就應認為其有行為能力。

　　我國民法通則第143條規定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。”《最高人民法院關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》作了如下補充規定：

　　（1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律；

　　（2）外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定有民事行為能力；

　　（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用具定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。

　　三、法人權利能力和行為能力的法律適用

　　（一）法人權利能力和行為能力的法律沖突

　　法人的權利能力，是指法人作為民事權利主體．享有民事權利和承擔民事義務的資格。法人的行為能力，是指法人以自己的意思，通過自身的行為，取得民事權利并承擔民事義務的能力。與自然人相比，法人權利能力和行為能力的關系有如下特點：

　　（1）兩者在時間上是一致的，均始于法人成立，終于法人消滅，在法人存續期間始終存在；

　　（2）兩者在范圍上是一致的，法人能夠以自己的行為取得權利和承擔義務的能力，不能超出其民事權利能力限定的范圍；

　　（3）法人的民事行為能力以不同于單個自然人意思的團體意思為前提，是通過法人的機關來實現的。

　　因此，法人的民事權利能力的法律沖突及其解決同其民事行為能力的法律沖突及其解決是完全一樣的。由于各國民事立法的規定不盡相同．法人的權利能力和行為能力也常發生法律沖突。

　　（二）法人權利能力和行為能力的法律適用

　　解決法人權利能力和行為能力的法律沖突問題，國際上的通行做法是適用法人的屬人法，即法人的國籍所屬國法或住所地法，但實際上，外國法人只有在內國法許可的范圍內，才有權利能力和行為能力，才可以從事民商事活動，也就是說，外國法人在內國活動，其在內國的權利能力，行為能力的范圍，實際上必須重疊適用其本國法和法院地法，受到本國法和法院地法的雙重限制和制約。

　　在我國，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》作了如下規定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定，外國法人在我國領域內進行的民事活動，必須符合我國的法律規定、”我國有些法律還直接規定了外國法人可以享有的具體權利。