司法考試精講第五章國際民商事關系的法律適用第三節

　　一、合同的法律適用

　　（一）合同準據法的概念

　　國際私法所講的合同的法律適用，就是合同的法律選擇或合同準據法的確定。但人們對合同準據法有廣義和狹義兩種理解。廣義的合同準據法是指解決涉及合同的所有法律問題的法律；狹義的合同準據法是直接確定合同當事人的權利與義務的法律，主要用于解決合同的成立、內容、效力以及履行和解釋問題。當事人選擇的合同準據法一般是狹義的合同準據法。

　　（二）確定合同準據法的兩對基本理論

　　1、分割論與單一論。兩者的基本分歧表現在兩個方面：

　　（1）對于同一合同，單一論主張對整個合同適用同一法律，分割論主張合同的不同方面適用不同的法律；

　　（2）對于不同性質的合同，單一論主張不分類型，統一確定其準據法，分割論主張適用不同的法律。

　　2、上觀論與客觀論。主觀淪認為合同當事人既然有權按照自己的意志協議創設權利和義務，當然有權選擇適用于合同的法律。客觀論認為合同的有效成立及效力是與一定的場所相聯系的，合同準據法應根據合同與一國有最密切聯系的客觀標志來確定。目前，各國普遍將兩者結合起來確定合同的準據法。

　　（三）合同準據法的確定方法

　　1、當事人意思自治原則。當事人意思自治是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配合同準據法的一項法律選擇原則。它自16世紀法國學者杜摩蘭倡導后已得到國際社會的普遍接受。

　　（1）意思自治的理論基礎除了它具有確定性，一致性、可預見性及易于解決爭議的優點外，還在于資本主義自由經濟的發展為該原則的產生提供了社會基礎，而當時盛行的平等、自由思想為其產生奠定了思想基礎。此外，私法上的契約自由和私法自治必然要求法律適用領域有與之配套的制度。

　　（2）關于當事人選擇法律的時間，一般認為既可以在訂立合同時選擇，也可以在訂立合同以后選擇，但當事人在訂立合同之后選擇或變更選擇不得使合同歸于無效，或者使第三人的合法權益或社會公共利益受到損害。

　　（3）當事人選擇法律的方式包括明示方式和默示方式，各國均肯定明示方式，但對默示方式的態度不同

　　（4）當事人選擇法律的對象是任意性的實體法規則，可以是國內法規則，也可以是國際慣例規則，還可以是國際條約規則。

　　（5）對當事人意思自治的覺見限制有：當事人的選擇不能排除強制性法規的適用；當事人的選擇必須是善意的，不能采取法律規避的手段；當事人應選擇與合同有實際的合理聯系的法律。

　　2、客觀標志說。該說主張合同準據法就是在客觀上最適合支配合同的法律。它有兩種具體的確定方法：

　　一是僅按照某一固定的客觀標志確定合同準據法；

　　二是根據合同的不同種類，分別以不同的客觀標志確定各類合同的準據法。

　　該方法考慮的客觀標志有

　　（1）合同履行地；

　　（2）合同訂立地；

　　（3）當事人住所地；

　　（4）被告所在地；

　　（5）當事人共同國籍國；

　　（6）當事人居所地、營業所所在地或事務所所在地；

　　（7）物之所在堆；

　　（8）旗國或登記地；

　　（9）法院地或仲裁地。

　　3、最密切聯系原則。在合同的法律適用方面，最密切聯系原則是指合同的準據法應為合同在經濟意義或其他社會意義上集中定位于某一地的法律。它注重的是法律關系與地域的聯系，但是個彈性的聯系概念。這有利于提高法律適用的靈活性，公平合理地對待當事人的利益，從而促進國際民商事交往。但最密切聯系原則賦予法官較大的自由裁量權，容易導致主觀隨意性，大陸法系國家一般采用特征性履行方法作為確定最密切聯系的客觀依據。

　　4、特征性履行方法。特征性履行方法是國際合同的當事人未選擇適用于合同的法律時，根據合同的特殊性質確定合同準據法的理論。其實質是通過考察合同的功能，尤其是合同意圖實現的社會目的，確定各種合同具有的特殊性質，即它的特征性履行，并最終適用與特征性履行人聯系最密切的法律。所謂特征性履行，又稱為特征性給付，是指雙務合同中代表合同本質特征的當事人履行合同的行為。例如，買賣合同中賣方交付物品的給付行為、雇用合同中受雇人提供勞務的履行行為反映了這兩種合同的本質特征，因而屬特征性履行。而買方支付貸款的行為與雇用人支付勞務費的行為均屬金錢給付，這種金錢給付行為反映了雙務合同的共性，不能反映買賣合同和雇用合同的本質特征，故屬于非特征性履行。按照特征性履行方法，合同準據法應為承擔特征性履行義務的當事人的住所地法，或慣常居所地法，或營業所所在地法。各國采用特征性履行方法主要有兩種形式：

　　（1）區分不同類型的合同，在當事人未選擇法律時，依特征性履行方法確定合同應適用的法律；

　　（2）首先規定最密切聯系原則，井以特征性履行作為判定與合同有最密切聯系的法律的依據。

　　5、合同自體法。合同自體法是由英國學者提出的，它一般是指當事人明示選擇的法律，在當事人沒有明示選擇，且不能推斷當事人的意圖時，合同受與其有最密切、最真實聯系的法律支配。合同白體法理論完成了合同法律適用問題上的主觀論與客觀論的協調與結合，有利于維護當事人和有關國家的利益。

　　（四）中國關于合同法律適用的規定

　　我國的《中外合資經營企業法實施條例)、民法通則、海商法、民用航空法、合同法等法律法規從不同方面和角度對合同的法律適用作了專門規定。這些規定可概括為：

　　1、國際條約優先適用原則。民法通則第142條第2款規定：“中華人民共和同締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”海商法第268條第1款和民用航空法第184條第1款均作了相同規定。

　　2、當事人意思自治原則。民法通則第145條第1款規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。”合同法第126條第1款、海商法第269條、民用航空法第188條都作了類似規定。但我國立法對意思自治原則的具體適用，如當事人選擇法律的時間、方式、范圍等，沒有具體規定。我國法律對意思自治的一個限制是“法律另有規定的除外”，這些例外規定主要有：

　　（1）《中外合資經營企業法實施條例》第12條規定：“合營企業合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決，均應當適用中國的法律。”

　　（2）合同法第126條第2款規定：“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同．適用中華人民共和國的法律。”

　　（3）《中國銀行對外商投資企業貸款辦法》第25條及其實施細則第34條規定，除中國銀行同意者外，外商投資企業與中國銀行簽訂的借款合同所適用的法律為中國法律。

　　3、最密切聯系原則

　　該原則是我國法律確定的對當事人意思自治的補充原則。民法通則第145條第2款、海商法第269條、民用航空法第188條都明確規定：合同當事人沒有選擇合同適用的法律或處理合同爭議所適用的法律的，“適用與合同有最密切聯系的國家的法律”。總結我國的司法實踐，我國法院在通常情況下對下列合同的最密切聯系地是這樣認定的：

　　（1）國際貨物買賣合同，適用合同訂守時賣方營業所所在地的法律。如果合同是在買方營業所所在地談判訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發出的招標訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方營業所所在地履行交貨義務的，則適用合同訂立時買方營業所所在地的法律；

　　（2）銀行貸款或者擔保合同，適用貸款銀行或擔保銀行所在地的法律；

　　（3）保險合同，適用保險人營業所所在地的法律；

　　（4）加工承攬合同，適用加工承攬人營業所所在地的法律；

　　（5）技術轉讓合同，適用受讓人營業所所在地的法律；

　　（6）工程承包合同，適用工程所在地的法律；

　　（7）科技咨詢或設計合同，適用委托人營業所所在地的法律；

　　（8）勞務合同，適用勞務實施地的法律；

　　（9）成套設備供應合同，適用設備安裝運轉地的法律；

　　（10）代理合同，適用代理人營業所所在地的法律：

　　（11）關于不動產租賃、買賣或抵押的合同，適用不動產所在地的法律；

　　（12）動產租賃合同，適用出租人營業所所在地的法律；

　　（13）倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業所所在地的法律。

　　4、國際慣例補缺原則。民法通則第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”海商法第268條第2款和民用航空法第]84條第2款作了相同規定。采用這一原則對彌補我國現行立法的不足具有積極意義，但適用國際慣例不得違反我國法律的基本原則和社會公共利益。