2010年司法考試治理商業賄賂重點講解

　　在集中開展治理商業賄賂的刑事政策指導下，對于商業賄賂的刑事治理與非刑事治理在如火如荼的進行。治理商業賄賂的實踐探索，為懲治商業賄賂的法制完善與理論探討提供了物質前提和檢驗基礎。治理商業賄賂當前似乎進入了一種“高歌猛進”、“全民動員”和“歡欣鼓舞”的局面。但是，目前的實踐操作與理論探討更多地集中在“怎樣治理商業賄賂”這個問題上，對“為什么治理商業賄賂”和“商業賄賂是什么”兩個問題缺乏應有的關注。“為什么治理商業賄賂”和“商業賄賂是什么”是“怎樣治理商業賄賂”的前提。其中，“為什么治理商業賄賂”是“怎樣治理商業賄賂”的必要性前提，“商業賄賂是什么”是“怎樣治理商業賄賂”的可能性前提。“為什么治理商業賄賂”必須從商業賄賂現象存在的背景中挖掘，因此，本文將從立法背景、文化背景、社會背景、國際背景四個方面探討治理商業賄賂的深度、限度、力度和廣度。考察商業賄賂犯罪的立法背景，透過刑法規制機能視角分析商業賄賂犯罪現象，實質上是探討將商業賄賂行為犯罪化的根源，從而為治理商業賄賂提供深度標準。面對鄉土文化與法治文化的糾葛，治理商業賄賂一方面既要盡力增加法治文化因素的影響力，同時要充分尊重鄉土文化在向法理社會轉型時期的作用，對關系、人情予以具體分析，厘定商業賄賂的限度。公權力與私權力的錯位是商業賄賂存在的社會背景，要實現二者的歸位，關鍵在于限制權力，因此享有公共管理權的法人及其工作人員是治理商業賄賂的著力點，應加大對其治理的力度。在反商業賄賂國際化的背景下，中國要擺脫獲得市場與失去信譽、入侵與反入侵的兩難境地，需要擴展打擊商業賄賂的廣度。

　　一、治理商業賄賂的深度

　　（一）立法背景——商業賄賂犯罪化的刑法規制機能分析

　　刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律。刑法最重要的機能為規制機能，即對一定的犯罪，預告施加一定的刑罰，由此來明確國家對該犯罪的規范評價。國家對何種行為處以刑罰以一定的利益衡量為基礎。這樣，導致了以下事實：刑法和刑罰保護了國民的利益，同時使自由的范圍變得狹小，并侵犯了犯罪者的重大利益。而且往往制定刑罰法規的重點與其說是專門為了保護國民利益，不如說在于確保國家權力安全順利的行使。面對上述事實，刑事法規的制定，就是在其限度內限制國民的自由，根據違法時所處以刑罰的種類，剝奪其他法律上予以保護的利益。因此對于刑罰法規的立法，必須就由此而產生的利益和喪失的利益進行衡量比較。[1]刑法和刑罰在保護國民利益的同時使自由的范圍變得狹小，并侵犯了犯罪者的重大利益。此時“犯罪者”是在利益衡量后的用語，在進行利益衡量、將行為人行為犯罪化前，“侵犯了犯罪者的重大利益”實質上是侵犯了“部分人群的重大利益”，該“部分人群的重大利益”是否應認定為“犯罪者的重大利益”、是否將“部分人群”的某種行為犯罪化，建立在對因行為產生的利益和喪失的利益比較之上。刑法對于商業賄賂的規制機能則應奠基于對商業賄賂帶給作為個體的商主體及其工作人員的利益與市場經濟因此而喪失的公平、和諧環境利益衡量之上。

　　具體而言，因商業賄賂可能產生的利益為相對利益，即相對于商業賄賂現象不存在時所可能獲得的利益。商業賄賂現象可能產生的利益是作為行賄者的商主體及其工作人員通過商業行賄行為在市場競爭中取得交易機會或有利交易條件，使本主體得以發展。由于收受商業賄賂的主體所在單位與作為行賄者的商主體及其工作人員進行交易所得利益不可能大于其與沒有實施商業行賄行為者進行交易所獲之利益，因此，此處收受商業賄賂的主體所在單位通過交易獲得的利益不計為商業賄賂現象可能產生的利益。

　　因商業賄賂現象可能喪失的利益包括：（1）對于生產者而言，商業行賄者往往是產品在市場中不具有競爭優勢者，其通過行賄獲得交易機會或有利交易條件，使得產品具有競爭力的商主體喪失交易機會。常此以往，不利于守法商主體的長久發展，而市場經濟中健康主體的減少及其競爭力的減弱必將削弱市場經濟的活力。（2）對于投資者而言，商業賄賂使得商品經濟的交換環節背離了價值規律，市場經濟因此喪失了公平、公開、和諧的競爭環境，并造成投資環境惡化，進而可能影響國家形象。（3）對于消費者而言，商業賄賂加大了商主體的成本，進而提高了消費者支出，延緩了消費者生活水平的提高。

　　商業賄賂可能產生的利益僅是對于部分生產者而言，而商業賄賂可能喪失的利益則牽涉生產者、投資者和消費者，并最終可能導致整個中國市場經濟環境惡化。商業賄賂行為具有嚴重的社會危害性。當前商業賄賂已成為中國市場經濟的潛規則，單純的社會或行政等非刑事治理手段懲治無力，刑法作為其他一切法律的制裁力量[2]，對商業賄賂的規制勢在必行。

　　（二）治理商業賄賂的深度

　　治理商業賄賂必須加大刑法規制機能的發揮，在寬嚴相濟的刑事政策下，加大刑事打擊力度，尤其應切實實現對于行賄者的刑事處罰，并擴大解釋刑法對商業賄賂犯罪主體的規制范圍。

　　商業賄賂犯罪化為治理商業賄賂確定了深度標準。治理商業賄賂要將非刑事治理手段與刑事治理手段相結合，前者包括社會治理手段、行政治理手段。社會治理手段是指綜合運用座談會、講座等形式進行宣傳、教育，為潛在的商業賄賂行為人敲響警鐘，達到預防商業賄賂犯罪的目的。其一般對象為社會公眾，現階段主要針對作為受賄者一方的享有公共管理職權的法人及其工作人員。行政治理手段是指對于尚不構成刑事犯罪的商業賄賂行為予以行政處罰或紀律處分。刑事治理手段主要體現為以刑罰手段打擊商業賄賂。從現行立法上看，對于受賄者的刑罰處罰高于對行賄者的刑罰處罰；從司法實踐看，鑒于商業賄賂犯罪的突破口往往在于行賄者，為提高辦案效率、獲得有效證據，刑罰懲罰的對象往往是作為受賄者的享有公共管理職權的法人及其工作人員和商主體及其工作人員，對于行賄者往往不予追究刑事責任。目前打擊商業賄賂的刑事政策更多地摻雜了反公職腐敗的因素，因此，現階段以刑罰方法打擊商業賄賂的對象主要是商業受賄者，對于商業行賄者的打擊不夠。鑒于此，應加大刑事法律對商業賄賂行賄主體規制的深度，運用刑事治理手段懲治行賄主體，切勿將刑法規定虛置。

　　《刑法修正案（六）》將公司、企業人員受賄罪和對公司、企業人員行賄罪的主體擴大至“其他單位的工作人員”。對于“其他單位”應作何理解，筆者認為，“其他單位”應作除公司、企業以外的一切商主體理解。商業賄賂是商主體及其工作人員為購買或者銷售有形商品或無形服務而主動或被動地向商主體及其工作人員、依法享有公共管理權的法人及其工作人員，以金錢、實物以及其他手段爭取交易機會或獲得有利交易條件的行為。此處“商主體及其工作人員”是指商自然人（包括商合伙）及其工作人員、商法人及其工作人員。由于立法技術等原因，刑法典中并未使用商自然人和商法人的概念，而是使用了公司、企業以及其他單位的工作人員。公司、企業僅僅涵蓋了部分商法人，并未涵蓋商自然人（包括商合伙）。因此，公司、企業人員受賄罪和對公司、企業人員行賄罪主體中的“其他單位”應作除公司、企業以外的一切商主體理解。這樣也符合《刑法修正案（六）》對于公司、企業人員受賄罪和對公司、企業人員行賄罪立法漏洞進行補充的初衷。

　　二、治理商業賄賂的限度

　　（一）文化背景——法治文化與鄉土文化的糾葛采集者退散

　　現代意義的文化多指人類在社會發展過程中所創造的物質財富和精神財富的總和。探尋治理商業賄賂的文化背景旨在從人類已有精神財富透析人類的精神軌跡和精神需求，借助精神對于物質世界能動作用的分析，對現階段治理商業賄賂犯罪刑事政策有所裨益。

　　從社會學的角度看，社會分為法理社會和禮俗社會。[3]社會有其獨特的文化。我們暫且把與之相對應的文化稱作法治文化和鄉土文化。法治文化即法治的文化基礎，法治以特定類型的文化為其文化基礎。“這種特定類型的文化就是理性文化。它是與市場經濟、民主政治和現代科學技術相適應的體現真、善、美統一的社會文化系統。”[4]鄉土文化是建基于鄉土社會的文化形態。此處鄉土社會并不是具體的中國社會的素描，而是包含在具體的中國基層傳統社會里的一種特具的體系，它并不排斥其他體系同樣影響著中國社會。[5]鄉土文化最為突出的特點即為“禮治”，反映在司法中即為“無訟”。

　　中國處于傳統鄉土社會向現代法理社會的轉型時期，這是民族主體的自我選擇與歷史推動綜合作用的結果。鄉土社會與鄉土文化并不可等量代換為農村社會與農村文化，中國的城市與農村的區別并不能割斷根植于中國傳統文化中的鄉土文化。“人不能事先構建、機械移植或發明一部憲法然后把它強加給一個國家。”[6]中國向現代法理社會的轉型必須充分尊重傳統文化和本土資源，經由經驗主義的法制現代化進路推進社會現代化。當代中國社會呈現法治文化與鄉土文化糾葛的特點：

　　1、傳統鄉土文化講“禮”，注重道德教化和道德優越，主張人治，因此對于治人之人的道德有著更高的要求，對于官員收受賄賂的行為容忍度很低。傳統“重農抑商”和“崇義貶利”思想使得對于商人的社會評價較低，因此對于商人實施不法行為的容忍度就較高。此種容忍一定程度上導致了商主體及其工作人員的行賄行為以及向商主體及其工作人員行賄行為成為潛規則而不受法律處罰。

　　2、對法治文化的追求與受鄉土文化的浸潤使得市場經濟運行呈現制度本身的規范化與運行人情化的悖反。折射到市場經濟活動中表現為在完善的法律之下，關系、人情是從事經濟活動的通行證，市場經濟活動過度依賴關系、人情因素，而不是出于對法律的信賴與遵守。關系、人情在法治文化與鄉土文化糾葛中無情地抵消了法律的作用，并理所當然地帶來了人情偽裝下的賄賂。隨著社會交往的擴大化、復雜化，昔日基于地緣、親緣上的關系人情不得不借助行賄等手段來維持，同時這種傳統的關系文化又為賄賂行為蒙上了人情往來的偽善面紗。關系、人情文化是中國商業賄賂泛濫的文化根源，治理商業賄賂就是對市場經濟運行中以關系、人情為掩蓋，以權錢交易為實質的情形予以排除。

　　3、“禮治”強調通過長期熏陶使外在的規則化為內在的習慣，強調修身，注重克己，鄙視爭訟，從而滋生了從眾心理，即使明知不對，仍隨波逐流，表現出順從。在這種心態影響下，人們對于商業賄賂大多表現得麻木不仁。因此，《刑法》、《反傾銷條例》等打擊商業賄賂的相關規定已被閑置，法律實施主體對商業賄賂持默認態度。這使得法治僅有法制的驅殼，而全無良法之治。

　　（二）治理商業賄賂的限度

　　通過對當代中國社會所處的文化環境進行分析，我們可以看出，商業賄賂的產生有其文化根源，與社會秉承的“禮治”傳統與注重的“關系人情”緊密聯系。因此，治理商業賄賂不能不顧民眾的文化感受，將商業賄賂犯罪作為一種孤立的犯罪現象對待，而硬生生地隔斷主體對于法制的認同。

　　鑒于商業賄賂行為產生的文化背景以及存在的普遍性，當前應將商業賄賂犯罪定性在一定范圍之內，而不應擴大打擊面。對于商業賄賂中的關系、人情應具體分析，而不能籠統犯罪化。關系、人情作為當今中國商業賄賂泛濫的文化根源，是其在市場經濟中異化的結果，并不能否定關系、人情本身。筆者認為，“關系”、“人情”為中性詞，無褒貶之分。二者是“和”的因素。和，表現在人與自然的關系上強調“天人調諧”；表現在人與人的關系上，要求“和睦相處”；表現在經濟貿易上為“和氣生財”，合作以雙方的存在為基礎，應以互惠互利為目的，謀取雙贏，而不能傷和氣。[7]盡管當代中國呈現法治文化與鄉土文化的糾葛，但在經驗主義的法制現代化道路上，中國仍以鄉土社會為本位，即使實現法理社會后，傳統的力量將依然存在并發揮不可忽視的作用。因此，市場經濟中關系、人情因素作為中國傳統文化的產物，不應被斷然否定，我們否定的是以關系、人情為掩蓋以權錢交易為實質的商業賄賂。對于有學者認為“商業賄賂中索取賄賂不要求以為他人謀取利益作為犯罪構成要件”[8]的觀點，筆者不能贊同。原因在于，商業賄賂中無論主動索取他人財物還是被動收受他人賄賂，都要求“為他人謀取利益”作為犯罪的客觀方面。此處“為他人謀取利益”既可以是一種行為傾向，又可以是行動本身，并不要求行為人實際上為他人謀取了利益。打擊商業賄賂犯罪實質是對于權錢交易的行為予以犯罪化，“為他人謀取利益”是經濟活動中對關系、人情評價的標準，不具有為他人謀取利益的特征則應定性為正常的人情往來，具有該特征則構成商業賄賂犯罪。