2010年國家司法考試輔導之憲法筆記（3）

　　我國憲法分為成文憲法和不成文憲法，世界典型的不成文憲法是英國憲法，英國憲法構成如下：一是憲法性法律文件，二是法院的憲法性判例，三是憲法慣例，共三部分。其中在憲法性法律文件里，以下列舉應當注意：權利請愿書、人身保護法、權利法案、王位繼承法等。
　　還可以將憲法分為剛性憲法和柔性憲法，這是以有沒有統一的法典形式為標準劃分的，若反過來問剛性憲法和柔性憲法是怎么劃分的，就有個逆向思維問題。
　　第四節  憲法淵源與憲法結構
　　首先講憲法淵源。“淵源”這個詞，很多人不清楚，從歷史的角度看，其實講的是規范性文件的形式，憲法的淵源就是憲法的形式。憲法淵源由四部分組成：一是憲法典，二是憲法性法律，三是憲法慣例，四是憲法判例，這可以出多項選擇題。關于憲法典可以出一個單項選擇題，現在許多國家采用修正案的方式修改憲法（如美國），那么憲法修正案是不是憲法典的組成部分？其實憲法修正案也是憲法典的組成部分。憲法性法律是從部門法的角度談憲法，除了憲法典以外，我國還有憲法性法律。所謂憲法性法律都是同國家公權盍和基本人權相關，比如說民法是國家基本法律，但不屬于憲法性法律，而我國的選舉法、5個組織法、港澳基本法、國藉法等都是憲法性法律。有關憲法慣例，可以問憲法慣例是不是國家制定和認可的，違反憲法慣例構不構成違憲，能不能引起違憲審查？事實上，憲法慣例是一種不成文的政治行為規范，沒有特定的法律文書表現形式，因面不由國家制定或認可，也不具有司法上的適用性，違反憲法慣例不構成違憲，也就不可能引起違憲審查，憲法慣例依靠主體的自覺遵守。不成文憲法國家的憲法慣例很多，成文憲法國家也有憲法慣例，如我國從20世紀50年代開始直到如今，凡是人大開會的時候，政協就同時開會，政協委員可以列席人大會議，任何法律法規均未作此規定，這種事實上“人大政協一同開會，政協委員列席人代會”即我國的憲法慣例。
　　憲法判例這個概念值得重視，須明確憲法判例是議會全出的，不還是司法機關作出的，或者是憲法專門機關做好的？這里面有一個知識點，比如說美國一有一項著名的違憲審查制度，作為一項重要的憲政制度，它是憲法規定的，還是憲法判例呢？美國聯邦最高法院通過1803年的馬伯利訴麥迪遜案確立了聯邦國會制定的法律是否合憲應由最高法院審查決定的憲法判例，該判例由當時的馬歇爾大法官作出。我們發現美國的法官跟我國的法官不一樣，他們法官特別是最高法院的法官對國家政策能夠產生重大影響，而大陸法系的法官，主要是適用成文法，法官的能動性較差，法官的培訓只是讓他知道有了成文法后怎樣適用法律。英美等等國家法官造法功能較強，不僅適用法律，法官還可能創造一個判例為以后所用，這樣法官的能動性就比較大，他們法官所做的判決以及法官的培養跟我們的差別也較大。法官的判決書要充分的講道理，有的判決達幾十頁，上百頁，甚至幾百頁之多，法官講道理就得搞理論、懂理論，美國的法官跟中國的法學家的概念有共同之處。法官本身也強調經驗，念法不院要有其他專業背景，法官從成功的律師當中產生。