2010年國家司法考試輔導之憲法筆記（1）

　　第一章  憲法基本理論
　　第一節  憲法的概念
　　本節應重點掌握兩個問題：一是憲法具有法的共性，二是憲法與普通法律的區別。
　　第一，憲法具有法的共性共涉及兩個知識點。憲法具有法的共性可以假設這樣一個題目，其背景是在憲法是根本法這個共識上，憲法是不是法律？能不能由司法機關在審判實踐中得以適用？這是理論和實踐中都提出的問題。講憲法具有法的共性，應當注意任何國家的法律體系都是由憲法、刑事法、民事法、行政法等諸多法律構成，這里講憲法具有法的共性是從部門法的角度來看憲法的特點。憲法和法的關系實際涉及兩個層面，一是作為根本法的憲法，一是作為部門法的憲法。作為根本法的憲法是從法律效力和法律位階角度來看，憲法效力最高、位階最高；從部門法的角度看，憲法也是法律的一個部門，包括憲法和憲法性法律，在這個角度憲法和其他部門法的性質一樣，具有司法適用性，盡管當下我國憲法并未進入訴訟領域。
　　第二，憲法和普通法的區別。它們之間的區別教材寫了三個方面，一是憲法的內容不同于普通法律，二是憲法的效力不同于普通法律，三是憲法的制定和修改程序不同于普通法律。比較重要的是憲法的效力不同于普通法律，涉及三個知識點：第一，憲法是普通法利以制定的基礎和依據；第二，普通法律的規定不得和憲法相抵觸，否則無效；第三，一切組織和個人都必須以憲法為根本的活動原則。將這三點概括起來可以出選擇題，以往談憲法的最高效力主要指前兩個方面，現在增補了第三點，即憲法是一切組織和個人活動的最高原則。這里涉及兩個憲法條文，一是《憲法》序言第13自然段：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企事業組織，都必須以憲法為根本活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”其中涉及幾個主體即憲法監督和憲法保障的主體，可以出選擇題，這幾個主體應當注意。二是《憲法》第5條，其第1款規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得和憲法相抵觸。”這是講憲法的最高效力。
　　憲法的制定、修改程序不同于普通法律，也較重要，其中包含了幾個知識點。
　　第一，憲法在制定上的特點。憲法制定時往往要成立一個專門機構，如制憲委員會、制憲議會或憲法起草委員會等。那么，這個專門機構是臨時性還是常設性機構？我們認為是臨時性機構，比如我國1954年制定憲法的時候，成立了一個以毛澤東為主席的憲法起草委員會，憲法制定后該機構就撤銷了。相關問題是，我國從建國至今共制定了幾部憲法？有人認為制定過四部憲法，其實只制定過一部憲法，即1954年制定的憲法，以后我國對憲法進行過多次修改，總共八次修改。其中有三次是大的修改，五次是小的修改。三次大修改分別在1975年、1978年、1982年，五次小的修改分別是1979年、1980年、1993年、1999年的修憲，總之，就制定而言我國只制定過一部憲法。一般來說，一個國家政權的性質不發生變化就不存在制憲問題。
　　第二，在憲法修改方面涉及三個小知識點。
　　一是修憲時誰有權提出修改憲法的建議？這可以出多項選擇題，根據我國《憲法》第64條的規定，憲法的修改兩個方面有權提出：全國人大常委會和五分之一以上的全國人大代表。1993年修憲時這兩方共同行使了提案權，一般題目會設干擾項，如：中共中央能不能提？大會主席團可不可以提？現在，我國修憲實際上慣例是中共中央提出建議，但它無權向全國人大直接提出修正案，其建議可以提到常委會討論，然后經由常委會提到全國人大。
　　二是憲法的通過。憲法通過可以是單選題，憲法規定由全國人大全體代表的2／3以上多數通過，干擾項前后均可設，前邊比如說由全國人大出席會議的代表，請注意全體代表同出席會議的代表是不一樣的；后邊可以設2／3多數，憲法中規定的是“2／3以上多數”。
　　三是普通法律的制定修改，通過程序如何呢？根據我國憲法規定，比如說全國人大制定的法律就以全國人大全體代表的過半數通過，而不用1／2以上多數，原來也用過，瑞不用這個提法了。國為1／2以上多數涉及到一個法律的本數問題，比方說判3年以上7年以下有期徒刑包不包括3年和7年呢？包括，在法律上“以上以下”是包括本數的。若用1／2以上多數就涉及到包不包括1／2的問題，在我國1／2是不符合民主政治的規則的。國為民主政治基本特征是少數服從多數，如果1／2就是等數，不能通過，比如說我國通過公路法修改案，經過人大常委會投兩次票才通過，第一次投票時出現了77票對77票，是等數的1／2，未獲通過。
　　至于憲法的政治性特征，不作重點講解。