司法考試之證券法第八章證券公司及證券業協會（4）

　　第四節  證券業協會
　　一、證券業協會的概念和地位
　　在國外，證券業協會的稱謂較多。美國稱證券商協會，日本稱證券業協會，英國類似機構較多，稱謂也較為繁雜。我國《證券法》采取“證券業協會”的稱謂，并在第162條中將其定義為“證券業的自律性組織，是社會團體法人”。我國現已設立中國證券業協會。
　　證券業協會具有社會團體法人的一般屬性。在我國，社會團體法人是法人的一種具體形態。依照《民法通則》的規定，我國法人分為企業法人、國家機關法人、事業單位法人和社會團體法人四種基本類型。所謂社會團體法人，是由國家機關以外的單位或個人作為會員而自愿組成的、為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會法人組織。證券業協會作為社會團體法人，具有以下屬性：（1）證券業協會具有法人資格，具有民事權利能力和民事行為能力，以自己獨立財產承擔民事責任，其會員對證券業協會的民事行為不承擔連帶責任。 （2）證券業協會是由具有特定資格的會員所組成，相當于大陸法系國家所稱的“社團”，屬于人的組合，而非財產集合。（3）證券業協會是非營利性組織，旨在對協會會員提供有關服務，協調會員之間的關系，不得從事營業性或經營性活動，收取的費用和收入不得向會員進行分配。（引證券業協會必須依法辦理注冊登記手續，我國《社會團體登記管理條例》，對社會團體法人登記條件名稱使用、登記事項、章程、資產及財務制度等，均作有規定。
　　與其他社會團體法人相比，證券業協會同時具有如下特點：
　　（一）證券業協會是證券業的專業性協會程序、
　　根據《中國證券業協會章程》，證券業協會的宗旨是，根據發展我國社會主義有計劃商品經濟與市場調節相結合的要求，貫徹國家有關方針、政策和法規，發揮政府與證券經營機構之間的橋梁和紐帶作用，促進證券業的開拓發展，加強證券業的自律管理，維護會員的合法權益，建立和完善具有中國特色的證券市場體系。根據該宗旨，凡是依法批準設立的證券交易所、專門經營證券業務的證券公司和兼營證券業務的金融機構及團體，承認協會章程、遵守協會的各項規則，均可申請加入證券業協會，成為協會會員。可見，證券業協會是由證券業內專業機構參加的專業性協會組織，其他專業團體或個人也可申請加入證券業協會。依照目前證券業協會的會員情況，主要會員都是證券經營機構，非證券經營機構數量很少。
　　（二）證券業協會是證券業的自律性組織
　　證券業協會是會員自愿設立并規范會員行為的組織。作為自律性組織是與國家監管相對應的。在國外法中，自律性組織通常包括證券業協會和證券交易所兩種組織，我國《證券法》僅規定證券業協會是自律性組織。證券業協會作為自律性組織，雖然沒有對會員及其行為的行政監督權和行政執法權，但卻發揮著調整證券業內諸多復雜關系的積極作用。證券業協會要通過自身活動，規范會員行為及會員相互之間關系，督促和監督會員執行證券法律法規，調解會員之間、會員與客戶之間的關系，監督檢查會員行為，對違反法律、行政法規或協會章程的會員，可依據章程作出紀律處分。借此，證券業協會可以督促會員在符合證券法律法規的前提下，從事相關營業及社會活動，維護證券市場和有序進行。
　　（三）證券業協會是法定組織
　　證券業協會具有自律性組織的職能；發揮著其他組織或者團體所無法替代的特殊作用，為了加強對證券市場的監管，設置證券業協會確屬必要。證券業協會作為法定組織，有多方面表現。首先，證券業協會屬于必設社會團體，我國《證券法》對此雖無明確規定，但作為法律規定的自律性組織，顯然應屬于必設機構；其次，會員人會具有強制性，也即證券公司必須加入證券業協會，不存在非會員的證券公司，這也體現出證券業協會組成上的法定性和強制性；第三，證券業協會的職責具有法定性。《證券法》第164條詳細列舉了證券業協會的七項主要職責，并可行使國務院證券監督管理機構賦予的其他職責。此外，在證券業協會內部機構設置等問題上，現行法律也作有強制性規定。
　　二、證券業協會的設立及職責
　　（一）證券業協會的設立
　　1．證券業協會應符合法定的設立條件。根據《民法通則》規定，法人應依法設立，有必要的財產和經費，有自己的名稱、組織機構和場所，并能夠獨立承擔民事責任。按照社會團體登記管理的有關規定，社會團體應當擁有30人以上的單位會員或者50人以上的個人會員，必須有與其業務活動相適應的專職工作人員，全國性社會團體有10萬元以上的活動資金。
　　2．證券業協會章程必須符合法律規定。法人組織章程具有限定法人組織的宗旨、目的、活動范圍及行為規則的作用，是證券業協會之會員大會制定的、對會員單位具有約束力的基礎文件。其主要內容包括：（1）協會的名稱與住所；（2）協會的宗旨和職責；（3）協會管理機構及其產生辦法和任期；（4）協會的活動規則；（5）會員的權利和義務；（6）協會經費及管理；（7）其他相關事項，如協會章程的修改和變更。根據《證券法》規定，證券業協會章程應報國務院證券監督管理機構備案。
　　3．證券業協會應依法設立其內部權力及管理機構。根據《證券法》規定，證券業協會必須設立會員大會及理事會。其中，會員大會由全體會員組成，是證券業協會的權力機構，依照協會章程決定協會重大事宜；理事會是證券業協會的常設性機構，其成員依章程選舉產生，負責管理協會的日常業務及活動。
　　《證券法》鑒于中國證券業協會已設立并穩定存在的實際狀況，對證券業協會僅作簡要規定。對協會運作過程中應遵循的具體規則、協會各項管理制度、紀律處分規則等，均由協會會員大會制訂和通過。
　　（二）證券業協會的職責
　　我國證券市場較為單一，證券業協會在自律功能的發揮上尚有缺陷。基于目前證券市場的特殊性，《證券法》第164條以列舉方式，將其主要職責歸納如下：
　　1．協助證券監督管理機構教育和組織會員執行證券法律、行政法規；
　　2．依法維護會員的合法權益，向證券監督管理機構反映會員的建議和要求；
　　3．收集整理證券信息，為會員提供服務；
　　4．制定應遵守的規則，組織會員單位的從業人員的業務培訓的業務交流；
　　5．對會員之間、會員與客戶之間發生的糾紛進行調解；
　　6．組織會員就證券業的發展、運作及有關內容進行研究；開展會員間
　　7．監督、檢查會員行為，對違反法律、行政法規或者協會章程的，按照規定給予紀律處分；
　　8．國務院證券監督管理機構賦予的其他職責。
　　三、國內外證券業協會的比較
　　證券業協會作為證券市場特殊的監管者，其職責和作用在各國證券法中均有體現。在英國和美國等國家中，證券業協會發揮著相當巨大的作用；在其他一些國家如德國和法國，雖設有證券業自律組織，但其職責發揮與英美等國有較大差距。就我國情況而言，證券業協會的作用更為與眾不同。
　　（一）對場外交易監管職責
　　在英美等國家的證券監管體制中，自律管理采取雙重監管體制。就場內交易而言，主要由證券交易所實施證券交易的監管，證券交易所作為證券交易集中場所的組織者和管理者，充當場內交易的監管者是相對便利的。但就場外交易而言，顯屑證券交易所無力監控的市場。場外交易是以證券公司柜臺交易為代表形式的，證券業協會作為以各類證券經營機構為主所組成社會組織，在監管會員單位的證券經營活動，建立自律規則和場外交易具體規則，維護會員單位之間的公平競爭，協調會員單位之間的關系，推動場外交易業務的發展等方面，顯然擁有得天獨厚的優勢。
　　我國《公司法》雖采廣義“證券交易場所”的概念，但在《證券法》以及相關解釋中，場外交易并未獲得明確肯定，場外交易市場發展緩慢。事實上，在我國存在STAQ和NET兩個重要的場外交易市場的情況下，中國證券業協會的宗旨中也并不包括組織、推動和監管場外交易的職能。在以場內交易為核心的證券市場條件下，若強調證券業協會的監管職能，必然使證券業協會與證券交易所之間的關系處于交叉和重疊狀態。為避免證券交易所與證券業協會重復監管導致的混亂狀況，只得犧牲證券業協會的監管職能，并將其職能限制于研究、宣傳、交流、協調等方面。在此意義上，證券業協會顯然沒有發揮自律性監管機構的職能。在我國，證券業協會是《證券法》提及的惟一“自律性組織”，該法甚至未賦予證券交易所以“自律性組織”的職能。所以，證券業協會未能發揮職能的基本原因之一，就是現行法律未確認場外交易的適當地位。
　　（二）對政府監管的依附性
　　在西方國家，正如證券市場是從無組織、自由交易轉向有組織交易的狀態一樣，證券監管也實現了從自律監管向政府監管的過渡。國內有識之士曾稱，國外證券市場多是先有證券商和證券交易所自律監管，后有政府監管。對處于缺乏政府監管狀態的證券市場而言，自律監管在推動、規范證券市場發展過程中，發揮著非常重要的作用。即使在政府加大監管力度的現代證券市場中，由于歷史慣性和傳統，自律監管依然發揮著相當獨立和有效的積極作用，從而形成與政府監管并存的自律監管制度。兩種監管間存在密切聯系與配合，政府甚至不愿意直接進入屬于自律監管領域內的事務，以保持自律監管的獨立空間。
　　我國證券市場的產生與發育，一直都是行政權力推動的結果。證券市場，無論是證券交易所或者場外交易場所，其存在及發展的基礎都是政府權力；各項證券交易制度和交易規則都是以國家強制性規范作為主干和基礎的，自律性規范僅作為國家強制性規范的附屬規則而發揮作用：“自律監管機構”特別是證券業協會，更是在政府監管機構的督促下設立和發揮功能的。此如《證券法》明確將“國務院證券監督管理機構所賦予的其他職責”列為證券業協會的職責一樣，確定證券業協會的職責職權范圍，除應依照《證券法》規定外，首先決定于政府監管機構的授權，而不直接來源于證券業協會的會員。這種特殊的體制與傳統，使得我國證券業協會對政府監管機構形成天然的依賴。
　　（三）對自律監管動力的發掘
　　任何組織如果無法給其成員帶來實際利益或可預見利益，其存在和生命力總是岌岌可危的。對自律監管組織來說，這一點也絕無例外。在嚴格意義上，政府監管只能劃定證券市場參與者的最大行為界限，但證券公司在該法定范圍內究竟應如何善良行事，強行法規范無法為各種行為設定典型模式，也無法因某種典型模式的優點而否定其他行為方式的合法性，在此意義上，單純推行強行性規范難以發揮該等規范的最佳調整作用。相反，在遵守強行法劃定的行為界限內，推動證券公司合理從事證券業務，并為各證券公司或成員單位帶來福利，就成為自律監管生命存續的源泉。證券業協會通過創造新的商業機會，并推行行業內公認的行為規則，不僅保證了證券市場秩序，更為其成員單位帶來商業利益。美國證券法沒有采取證券公司強制人會的規則，而是允許存在非會員證券公司，但因證券業協會或相關組織自律和自治功能的充分發揮，使成員單位獲得很大利益，故絕大多數證券公司都積極申請成為證券業協會的成員。
　　我國《證券法》確定證券業協會職責時，重視維護證券公司的消極利益，相對忽視成員單位的積極利益。即往往重視發揮證券業協會在糾紛調停和紀律處分方面的職能，而沒有為成員單位創造商業機會，成員單位也極少借助證券業協會維護其合法權益。這種狀況長此以往，會使成員單位與證券業協會的關系逐漸疏遠，進而會影響證券業協會自律作用的充分發揮。
　　我國證券業自律組織尚處于起步階段，“我國已經成立中國證券業協會，這為證券業自律奠定了組織基礎。但是，它與實現證券業的真正自律管理，尚有相當距離。 基于此種基本判斷，可考慮在未來作出若干改進和發展。如是否可以設立若干專業性證券業協會，如證券經紀業務協會、投資銀行業務協會、自營業務協會等，加強專業證券公司之間的協作與交流。再如授權證券業協會逐漸開設場外交易市場，為成員單位創造新的商業機會。