司法考試國際私法第二章概述第二節精講

　一、法人的國際私法主體資格

　　法人是擁有自主經營的財產，具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的社會組織。法人作為相對自然人而言的另一種民商事法律關系的主體，具有以下三個特征：

　　（1）法人是一種社會組織，這是法人與自然人的區別所在；

　　（2）法人擁有自主經營的財產，這是法人進行民商事活動的物質基礎；

　　（3）法人能獨立地享有民事權利和承擔民事義務，這是法人以自己的名義從事民商事活動的法律保證。

　　法人的出現以及法人制度為法律所確認并不斷得到發展，是社會經濟發展的必然結果。法人作為民商事法律關系的主體不僅在國內的民商事交往中發揮著重要作用，而且在國際民商事交往中扮演著重要角色。它不僅積極參與國際民商事法律關系，而且有力推動著國際民商事關系的發展，成為發展國際合作的必要組織形式。在國際民商事交往日益密切以及越來越復雜的今天，大量的交易都是由具有法人資格的公司、企業或其他商業組織進行的，很難想象沒有法人這種組織形式如何開展國際民商事交往，特別是跨國的民商事交往，，因此，可以這樣說，同自然人一樣，法人也是國際私法的基本主體。

　　任何法人都是依一定國家的法律成立的，并依法具有民事權利能力和民事行為能力。但在國際民商事交往中，一國法人要參加國際民商事活動，作為國際民商事法律關系的主體，除了受本國法律限制外，其民事權利能力和民事行為能力還必須得到有關外國的認可。反過來說，未經認可的外國法人在內國不能作為國際民商事法律關系的主體有效地進行民商事活動。不過，各國為了擴大自己同其他國家之間的交往與合作，一般對依法成立的外國營利性法人在國際民商事法律關系中的主體資格都加以認可，并賦予國民待遇。

　　二、法人的國籍

　　在國際民商事活動中，依據何種標準區分內國法人與外國法人呢？這個標準就是法人的國籍。雖然曾有學者認為法人無國籍，或者說法人不具有嚴格意義上的國籍，但法人國籍的存在已得到許多國家的立法與司法實踐的肯定。國籍一詞原本的確是針對自然人而言的，不適用于法人。但是，隨著國際民商事交往的發展，法人逐漸進入國際社會，參加國際民商事活動，成為國際民商事法律關系的主體，國籍一詞便自然而然借用于法人了。不然，如何在國際民商事活動中區分本國公司和外國公司呢？同時，既然各國法律一般視法人有如自然人一樣的法律人格．且認為內國法人應服從內國法律管轄，那么，講法人的國籍自不失國籍一詞在法律術語上的意義。當今，法人的國籍已是判斷某一民商事法律關系是否為國際民商事法律關系的重要標志之一。而且．按照大多數國家的立法和司法實踐，法人的民事權利能力和民事行為能力受法人屬人法支配，而法人的國籍則也是確定法人屬人法的依據之一。因此．法人的國籍問題在國際私法上有著重要意義。

　　（一）法人國籍的確定

　　法人國籍的確定是一個非常復雜的問題，因為在現實國際生活中，既有在內國設立而在外國從事經營活動的法人，也有在外國設立而在內國從事經營活動的法人；既有集許多不同國籍的人的資本而設立的法人，又有其營業范圍及于數國的法人。特別是跨國公司出現并急劇膨脹以后，這個問題變得更為復雜。而且，各國在確定法人國籍問題上總是自行其是，這也增加了問題解決的難度。對于如何確定一個法人的國籍，國際上并無一致的做法。各國及其學者主要有如下幾種不同的主張：

　　1、成員國籍主義，或稱資本控制主義

　　這種主張認為，法人是由其設立人建立起來的組織，法人的權利實際上屬于設立法人的自然人，因而法人不能脫離其設立人而獨立，法人只能與其設立人同一國籍。這也就是說，法人國籍的確定，要看法人的資本控制在哪一國公民手中，然后根據資本控制者的國籍來確定法人的國籍。不過，這種主張實行起來有一些難處：

　　一是弄清法人的資本真正為何國人控制并非易事；

　　二是控制法人資本的股東經常變動，股東的國籍也隨之變化；

　　三是股東國籍相異時，究竟應依人數多少而定其國籍或依出資額多寡而定其國籍，無以為定；

　　四是法人如是發行無記名股票之股份有限公司，其國籍就更難確定了。

　　2、設立地主義，或稱成立地主義或登記地主義

　　這種主張認為，法人的國籍應依其設立地而定，凡在內國設立的法人即為內國法人，凡在外國設立的法人即為外國法人。其理由是，一個組織之所以能成為法人，具有民商事法律關系的主體資格，是因為一國依法對該組織的章程的批準或給予核準登記。換言之，由于一國批準或給予登記的行為創設子法人，因而法人應具有設立地國國籍，，贊同這種主張的人認為，法人設立地或成立地確定不移，易于用來確定法人國籍，并且以此確定法人的國籍使得法人的國籍不易改變。但也有人認為，采用這種主張，在有些場合看不出法人實際為何國人所控制；另外，有時當事人會到設立限制較少的國家去成立法人，以達到其規避法律的目的。

　　3、住所地主義

　　這種主張認為，法人的住所是法人的經營管理和經濟活動中心，因而法人的國籍應依其住所所在地而定。凡在內國有住所的法人為內國法人，凡在外國有住所的法人為外國法人。但是，對于究竟應以何處為法人的住所，學者見解和各國實踐尚不一致。反對住所地主義的人隊為．由于法人可以隨意選定住所，就難以防止它們隨意改變其國籍和規避法律的行為。

　　4、準據法主義

　　這種主張認為，法人都是依一定法律的規定并基于該國家的明示或默示認許而成立的．故法人的國籍應依法人設立時所依據的法律確定之，即法人的國籍依其成立時所根據的那個國家的法律。如果法人的實際活動處所不在其成立國而在另一國，并按另一國法律具有其國籍，應視為該國的法人。

　　5、法人設立地和法人住所地并用主義

　　由于國際民商事交往的日益發展以及法人在其中發揮的作用越來越大，法人國籍的確定越來越復雜；又由于根據法人的某一因素確定法人的國籍很難圓滿地解決問題，于是，有的學者主張并用法人的設立地和法人的住所地來確定法人的國籍。這種主張在國際和國內立法實踐中已經得到支持。總之，如何確定法人的國籍，國際上尚無統一的標準．各國在實踐中總是根據自己的利益和需要來確定標準，并隨著情勢的變化而變化。因此，在確定某一法人的國籍時，有必要考察相關國家的法律規定和司法實踐。

　　（二）中國在實踐中確定法人國籍的做法

　　我國在一些單行法規和司法解釋中已對法人國籍的確定作過若干規定。從這些規定不難看出，在今天正常的國際民商事交往中，我國主張依據法人的設立登記地來確定法人的國籍。例如，在我國境內設立的企業如果是經過我國主管部門批準并在我國工商行政管理機關登記而設立的，我國法律確定這種企業為中國法人。又如，我國公司法第199條第2款規定：“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外登記成立的公司。”由此可見．公司法是以登記成立地來確定外國公司的國籍的。此外，(最高人民法院關于貫徹執行《（中華人民共和國民法通則)若于問題的意見(試行)》第184條也規定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法。”這一規定進一步表明，我國在實踐中是以法人登記成立地國為其國籍國的。

　　三、法人的住所

　　許多國家主張以法人的住所地法作為法人的屬人法。因此，在這些國家處理國際民商事案件時，如需要適用法人的屬人法，就應適用法人的住所地法。由此可見，法人住所的確定，在國際私法上有重要意義。

　　不過，這些國家以及一些學者對法人的住所的理解并不是一致的，主要有如下主張：

　　1、主事務所所在地說，或稱管理中心所在地說

　　這種主張認為，法人的住所為主事務所所在地或管理中心所在地，也就是法人的董事會或監事會所在地。其理由是，既然法人的主事務所是法人的首腦機構，它決定該法人活動的大政方針并監督施行，那么，就應該以法人的主事務所所在地為法人的住所。有的國家的立法采取這種主張，例如，《日本民法》第50條規定：法入以其主事務所所在地為住所。但應注意的是，法入主事務所設于何處是法人自行決定的事情。如果采取這種主張確定法人的住所，那么，可能出現法人本在內國從事經營活動，卻將主事務所設在國外，取得外國住所，借以規避內國法律適用的情況。

　　2、營業中心所在地說

　　這種主張認為，法人的住所為法人實際從事營業活動的所在地。其理由是，一個法人運用自己的資本進行營業活動的地方是該法人實現其營業目的的地方，與該法人的生存有著重要的關系；另外，法人的營業中心所在地相對來說比較穩定，不可能因當事人意欲規避法律而由其任意變更。但是，依照此說也有不便之處。例如，從事保險、運輸或銀行業的法人，其營業范圍往往跨越數國，因而有時難以確定其營業中心地。又如，從事港建等行業的法人的營業中心地時常隨地而轉移。所以，對于此等法人，以營業中心地定其住所顯然有困難。

　　3、章程指定住所說

　　這種主張認為，法人特別是公司法人的住所以法人章程指定的住所為住所。在章程未指定時，才以其他標準如主事務所來確定法人的住所。一些大陸法系國家，如葡萄牙等國．采取這種主張。

　　4、主要辦事機構所在地說

　　這種主張認為，法人的住所為法人的主要辦事機構所在地。這是兼采管理中心所在地說和營業中心所在地說的一種主張，因為主要辦事機構所在地既可能是管理中心所在地，也可能是營業中心所在地。我國立法采此說。例如，民法通則第39條規定：“法人以它的主要辦事機構所在地為住所。”公司法第10條規定：“公司以其主要辦事機構所在地為住所。”

　　四、法人的營業所

　　法人的營業所，即法人從事經營活動的場所。法人的營業所所在地可能同法人的住所所在地是一致的，但也可能是不一致的。本來，在商業恬動中，自然人同法人一樣也可能有營業所，營業所也可以作為與自然人有關的沖突規范的連結點。但由于法人在現代商業活動中是最為普遍的組織形式，而任何從事商業活動的法人都有其營業所，故營業所通常是和法人聯系在一起的。在國際私法上．營業所作為連結點在與法人有關的沖突規范中已廣為運用，因而法人營業所的確定日顯重要。

　　在實際生活中，一個法人可能有兩個或兩個以上的營業所，從而導致營業所的積極沖突，它也可能沒有營業所，從而導致營業所的消極沖突。對于營業所的積極沖突和消極沖突，我國《最高人民法院關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若于問題的意見(試行)》第185條作廠規定：“當事人有二個以上營業所的，應以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的營業所為準；當事人沒有營業所的，以其住所或者經常居住地為準。”這里講的“經常居住地”就是指慣常居所地。

　　五、外國法人的認可

　　（一）外國法人認可的概念

　　外國法人的認可，即內國對外國法人的法律人格的認許。這種認許是對已存在的外國法人的法律人格的認定，而不是重新賦予其法律人格。內國3抄L國法人的認可涉及兩個方面的問題：

　　一是，外國法人在有關外國法律上是否已有效成立的問題，即根據外國法人的屬人法關于法人成立的規定判定外國法人是否有效成立。這是內國對外國法人的法律人格存在與否在事實上的認定。對依有關外國法未有效成立的外國法人，內國不予認可。

　　二是，已依有關外國法有效成立的外國法人在內國法律上是否被允許在內國從事民商事活動的問題，也即依內國法判定外國法人在內國是否具有民事權利能力和民事行為能力，是否能獨立享有民事權利和承擔民事義務問題。這是內國對外國法人的法律人格存在與否在內國法律上的認定。一般來說，外國法人在內國法律上是否被認可是各國自行決定的事情。外國法人的認可在國際民商事交往中具有重要意義，它是外國法人進入內國從事民商事活動的前提。

　　（二）外國法人認可的方式

　　外國法人認可的方式分為兩種：

　　1、國際立法認可，即有關國家通過制定國際條約保證相互認可各自的法人。1956年6月1日訂于海牙的《承認外國公司、社團和財團法律人格的公約》和1968年2月29日訂于布魯塞爾的《關于相互承認公司和法人團體的公約》即屬采取這種方式。

　　2、國內立法認可，即一國通過國內立法確定一些具體的方式認可外國法人。國內立法認可又有如下三種方式：

　　（1）一般認可，即內國對于外國法人，不問其屬于何國，一般都加以認可。

　　（2）概括認可，即內國對屬于某一外國之特定的法人概括地加以認可。例如，法國于1957年5月30日制定了一項法律，承認凡經比利時政府認可而成立的法人，均可在法國行使其權利。

　　（3）特別認可，即內國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認可。如《日本民法》第49條規定，外國法人在日本設置事務所必須登記，在登記前他人可以否認該外國法人的存在。外國法人一經內國認可，即表明該外國法人所具有的權利能力和行為能力在該內國得到確認，有資格井可以有效地在該內國從事民商事活動。至于外國法人在內國可以在多大的范圍內從事民商事活動，或者說外國法人在內國可以從事哪些民商事活動，不能從事哪些民商事活動，應受制于內國法的規定。

　　（三）外國法人在中國的認可

　　外國法人到我國從事民商事活動應得到我國主管機關的認可。例如，1980年《中華人民共和國國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》第2條規定了外國企業確有需要在中國設立常駐代表機構的，必須提出申請，經過批準辦理登記手續。未經批準登記的、不得開展常駐業務活動。隨后，經國務院批準，國家工商行政管理局于1983年發布了《外國企業常駐代表機構登記管理辦法》，具體規范外國企業及其他外國經濟組織在我國設立常駐代表機構的登記管理事宜。該辦法第9條規定：”從登記機關核準登記之日起，外國企業常駐代表機構即告正式成立。其機構和代表的正當業務活動受中華人民共和國法律保護。”“未經批準登記的，不得開展外國企業常駐代表機構的業務活動。”又如，我國公司法確定外國公司可以在中國境內設立分支機構，從事生產經營活動，但該法第200條要求：“外國公司在中國境內設立分支機構，必須向中國主管機關提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關文件，經批準后，向公司登記機關依法辦理登記、領取營業執照。”