2009年國際法國際私法備考要點二

　　五、外國人民商事法律地位

　　外國人的民商事法律地位是指外國人在內國享有民商事權利和承擔民商事義務的資格和狀況。外國人的民商事法律地位可以分為兩部分：一是各國依據本國的國情、政策和公共利益，在國內法中直接對外國人的民事法律地位作出實體規定，賦予外國人在一定范圍內的民事權利，要求外國人承擔與享有的權利相對應的義務；另一部分是各國通過沖突規范間接規定外國人在內國所享有的各項民事待遇。

　　（一）國民待遇

　　國民待遇，又叫平等待遇，指內國給予外國人的待遇和給予本國人的待遇相同，也就是說，在同等的條件下外國人和內國人所享有的權利和承擔的義務相同。在國際民商事領域內，國民待遇意味著內國給予外國人與本國公民相同的民商事權利，但相同的民商事權利并不是相等的民商事權利，外國人在內國不能與內國人享有完全相同的民商事權利。各國給予外國人國民待遇的范圍一般限于公民的人身權、訴訟權、申請發明專利權、商標注冊、版權及民事訴訟權利等方面，不包括政治上的權利和法律上不允許外國人享有的特殊權利。并且，在國民待遇下，外國人在一國境內應該服從該國的管轄，不能享有優于該國國民所享有的待遇。

　　從目前的實踐來看，國民待遇一般都是互惠的國民待遇，即內國給予外國人以國民待遇要以該外國人所屬國也給予該內國的國民以國民待遇為條件。

　　（二）最惠國待遇

　　最惠國待遇是指給惠國給予受惠國的待遇和優惠，不低于或不少于給惠國已經給予或將來給予任何第三國的待遇和優惠。最惠國待遇是以給惠國給予第三國的待遇和優惠為標準來決定給予受惠國的待遇和優惠的，而國民待遇是以給予本國人的待遇為標準確定給予外國人的待遇的。

　　從目前的實踐來看，各國相互給予的最惠國待遇一般都是互惠的、無條件的最惠國待遇，最惠國待遇的給予必須以條約為基礎，這與國民待遇的給予是不同的。隨著世界多邊貿易體制的建立，最惠國待遇也從雙邊走向多邊。

　　但在某些情況下，一國可以不把給予第三國的優惠提供給締約對方。這些例外一般包括：（1）一國給予鄰國的特權和優惠；（2）邊境貿易和運輸方面的特權和優惠；（3）有特殊的歷史、政治、經濟關系的國家之間形成的特定的特權與優惠；（4）經濟集團內部各成員國相互給予對方的特權與優惠。

　　（三）優惠待遇

　　優惠待遇是指一國為了某種目的給予外國及其自然人和法人以特定的優惠的一種待遇。優惠待遇一般是就特定事項或方面給予外國或外國人的優惠，這種優惠待遇的給予一般要在國內立法或國際條約中加以規定。

　　優惠待遇不同于國民待遇、最惠國待遇。國民待遇是概括性地給予外國人同本國人相同的待遇；而優惠待遇強調的是在特定領域的特定事項上給予外國人優惠，一般比較具體，其適用結果可能會造成外國人在某一特定事項上優于本國人享有的待遇。另外，外國人可以直接通過所在國的國內法和相關條約取得優惠待遇，而外國人只有間接地借助最惠國待遇條款才能在給惠國享受最惠國待遇。

　　（四）不歧視待遇

　　不歧視待遇是指一國與另一國約定，對方不把對其他國家沒有加予的限制或者是僅對個別國家加予的限制加在自己的身上，從而使自己處于比一切或大多數國家更不利的地位。不歧視待遇制度是歧視待遇的對稱，歧視待遇是指一國給予另一特定外國自然人、法人的民事權利，低于給予其他外國人的一般權利。WTO也正是通過最惠國待遇制度與國民待遇制度的確立來體現非歧視待遇這一基本原則的。　

　　六、反致的概念和類型

　　（一）直接反致

　　直接反致，即狹義的反致，是指對某一涉外案件法院依照本國的沖突規范本應適用外國法或外域法，而該外國法或外域法的沖突規范卻指定此種法律關系應適用法院地法，結果法院適用了法院地法。

　　（二）轉致

　　轉致是指對涉外某一案件，甲國或甲地區法院根據本國或本地區的沖突規范指定應適用乙國或乙地區的法律，而乙國或乙地區的沖突規范指定應適用丙國或丙地區的法律，結果是甲國或甲地區適用了丙國或丙地區的法律。

　　（三）間接反致

　　間接反致是指對某一涉外案件，甲國或甲地區的法院根據本國或本地區的沖突規范指定應適用乙國或乙地區的法律，但依乙國或乙地區的沖突規范的指定應適用丙國或丙地區的法律，而依丙國或丙地區的沖突規范的指定卻應適用甲國或甲地區的法律，結果甲國或甲地區的法院適用了本國的實體法。

　　（四）完全反致

　　完全反致又叫雙重反致，t;英國反致學說"，是指英國法院的法官在處理某一案件時，如果依英國法應適用某一外國法時，應假定將自己置身于該外國法律體系，像該外國法官依據自己的法律來裁斷案件一樣，再依該外國對反致所持的態度，決定最后應適用的法律。由于完全反致強調像外國法院那樣處理反致問題，故又被稱為"外國法院理論"。完全反致是英國法院于1926年審理安妮斯勒案中確立的。

　　（五）包含直接反致的轉致

　　這種情形是指，對某一案件甲國或甲地區的法院根據本國或本地區的沖突規范指定應適用乙國或乙地區的法律，而依乙國或乙地區的沖突規范的指定應適用丙國或丙地區的法律，但丙國或丙地區的沖突規范反向指定應適用乙國或乙地區的法律，最后甲國或甲地區的法院適用乙國或乙地區的實體法律處理了案件。這種情況是轉致的一種特殊情形，有少數國家對這種情況作出了規定。

　　七、中國關于涉外離婚的規定

　　對于涉外離婚案件的管轄權，《民事訴訟法》第22條、第23條第1款規定，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權；同時，對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如原告在我國境內有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權。

　　根據《民通意見》規定，我國法院在以下情況下對涉外離婚案件也有管轄權：（1）在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居所地人民法院管轄。（2）在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提起離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方定居國外，一方居住在國內，無論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地人民法院都有管轄權。如國外一方在居住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有管轄權。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

　　《民法通則》第147條規定，離婚適用受理案件的法院所在地的法律。《民通意見》第188條規定:"我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結地法律。"

　　八、中國關于國際民事案件管轄權的規定

　　1．普通地域管轄。我國《民事訴訟法》采用原告就被告原則，凡是涉外民事案件中的被告住所地在我國，我國法院就有管轄權。如果被告的住所地與經常居住地不一致，只要其經常居住地在我國領域內，我國法院也有管轄權。但對于不在我國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟，可以由原告住所地或經常居住地的我國法院管轄。

　　2．特別地域管轄。對在我國領域內沒有住所的被告提起的有關合同或者其他財產權益糾紛的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。

　　3．專屬管轄。（1）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；（2）因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；（3）因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。（4）因在我國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由我國人民法院管轄。

　　根據《民訴意見》第305條規定，屬于我國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄，但協議選擇仲裁裁決的除外。

　　4．協議管轄。涉外合同或財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系地點的法院管轄。選擇我國法院的不得違反我國法律有關級別管轄和專屬管轄的規定。

　　5．默示接受管轄或推定管轄。涉外民事訴訟的被告對我國法院的管轄權不提出異議，并應訴答辯的，視為承認我國法院有管轄權。

　　6．遵守國際條約的規定。目前我國參加的涉及管轄權的條約主要有：《統一國際航空運輸某些規則的公約》和《國際油污損害民事責任公約》等。如果我國法律規定與公約的規定有不同的，除我國聲明保留的條款外，應優先適用公約的規定。

　　7．關于涉外民商事案件的集中管轄。具體參見《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》。