司法考試論述題必備知識點詳解2

　　形成良好的交通秩序，出臺了這個措施。所以這個措施的目的是為了維護秩序，但他是以人的生命為代價或是以漠視人的生命來換取秩序，顯然違反了價值位階原則，這不是正義的法。違反了正義大于秩序的位階原則。

　　例如，很多城市也是為了治理社會秩序出臺一項措施：禁止乞丐在商場、地鐵、車站等地方乞討。請對這個“禁討令”從價值位階原則進行論述。

　　“禁討令”的出臺是為了治理秩序，但侵犯了乞丐的自由。這是有關自由和秩序有沖突的例子。

　　例如，2003年發生的孫志剛案件，他發生背景有法律規定，就是國務院行政法規收容遣送條例的出臺是為了維護城市秩序，但它卻限制了農民到城里去的自由。農民進城，這是遷徙自由。收容審查條例的問題在于，也是違反了自由和秩序的位階關系，它是以犧牲人的自由來達到這種治理秩序。也是不合理的。

　　例如，出租車司機甲送孕婦去醫院，途中孕婦臨產，情形危急，為了爭取時間，于是司機將車開到了非機動車上調頭，結果被交警攔住并被告知罰款，經過司機的解釋，交警對司機不僅不處罰，還用警車為它開道，將孕婦及時送到了醫院，請根據這個材料，有關法律價值問題或法律推理問題進行論述。

　　本題從法的價值角度論述的話，交警把違章行使的出租車攔住是為了維護交通秩序，這是法的秩序價值，但是如果交警把出租車攔住進行處罰，有可能會因為耽誤時間，使母子生命受到危險。于是交警不但不處罰，還用警車為它開道，及時將孕婦送到了醫院，這里有個價值判斷，就是交警在自由和正義之間進行價值選擇，結果他認為該當要以母子的生命安全放在第一位，維護了正義。所以正確的適用了價值位階原則，正義大于秩序。

　　第二，是有關法律推理，道路交通安全法明確規定，機動車不能行駛到非機動車道調頭，否則將被罰款，這是大前提，現在司機在非機動車道上調頭被交警攔住，并被告知罰款，這是一個從大前提出發得出結論的推理，這是演繹推理。但后來交警聽完了司機的解釋不但不處罰，還用警車為它開道，這是交警在有大前提的情況下不用大前提，這是辯證推理。因為如果從大前提的出發進行推理會得出一個顯然不公正的結論。如果交警從道路交通安全法這個大前提出發進行推理，這個司機將被罰款，孕婦及孩子的生命將受到威脅。這是不正義的結論。因此，他能夠進行演繹推理而沒有進行演繹推理，在不同的價值之間進行選擇和判斷這就是辯證推理。

　　法律有規定的依照法律，這是演繹推理，法律沒有規定，就是出現了立法的空白或立法的漏洞，如果出現立法的空白或立法的漏洞，則就沒法進行演繹推理，只能用辯證推理。所以辯證推理基本上發生了兩個整合。第一，如果進行演繹推理，顯然會得出一個不公正的結論。第二，沒有大前提，無法進行演繹推理，因此只能用辯證推理。

　　六、法律規則與法律原則法律原則在以下情況下適用：第一，窮盡法律規則，方得適用法律原則；第二，除非為了實現個案正義，否則不得舍棄法律規則而直接適用法律原則。因為法律規則是明確的是具體的，而法律原則上抽象的，是模糊的。所以法官一般情況下，要首先適用具體明確的規則，然后才適用抽象模糊的原則。第三，沒有更強理由，不得經行適用法律原則。

　　七、正式的法的淵源與非正式的法的淵源法的淵源就是法的表現形式。分為正式的法的淵源與非正式的法的淵源。正式的法的淵源指具有明文規定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規范來源的那些資料。如憲法、法律、法規等。主要是制定法。那些能夠從國家制定的規范性法律的明確條文中得到的，為正式淵源。那些不能夠從國家制定的規范性法律文件淵源，而僅僅是[法律教.育網]表現為由法律意義的準則和管理，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、學說等，是非法的淵源。法官在適用法律時，首先適用正式的法的淵源，沒有正式的法的淵源時才使用非正式的法的淵源。

　　注意：判例也是非正式的法律淵源。作為法律淵源就，能夠作為法官裁判的依據。

　　判例法包括兩個部分：一是普通法。二是衡平法。在判例法國家，判例法具有遵循先例的效果。同時判例法還有程序先于權利的特點。因為在英國普通法法院，如果想去普通法院起訴，首先應當向國王審請令狀，這些令狀的種類和范圍都是有規定的。只有先審請令狀才有可能去法院爭取權利。因此是程序先于權利。

　　判例法國家也有制定法，如英國，美國。在英國，制定法的地位要高于判例法，制定法可以修改判例法。美國也有成文的憲法，1787年的憲法。但在大陸法律國家也日益重視對判例法的作用。如法國，法國雖??判例產生。在我國，案例指導制度日益受到重視，我國也越來越重視判例法的地位和作用。

　　八、法律部門和法律體系在我國，法律體系是一個由各個部門法所組成的，內部和諧一致的整體。通常包括：憲法、行政法、民法、商法、經濟法、勞動法與社會保障法、自然資源與環境保護法、刑法、訴訟法等等。我國的法律體系盡管有不和諧的地方，但隨著我國法治建設的推進，問題會逐步得到解決。

　　九、法的效力法的效力：第一，對人的效力；第二，時間效力；第三，空間效力。

　　對人的效力，具體又分為屬人主義、屬地主義、保護主義和折中主義。

　　對時間的效力，要注意法的溯及力，即法對生效前的事件和行為是否適用。如果能夠適用，則有溯及力；反之，則沒有。一般來說，法無溯及力。

　　例如，2007年的一道考題。第一，刑事法律若具有溯及力，可能導致國家權力的濫用和擴張，也違反了正義的原則。第二，法治社會要求法律具有可預測性和確定性，而法不溯及既往原則符合這要求。第三，要某些現代民事法律中，為了保證公民權力，一定程度上，是承認法律有溯及力。我國實行有力追溯原則，是指為了更好的保護公民的權利在一定程度上，允許法律有溯及力。

　　西方某法院指出，法律只向前看，不向后看，是指法不溯及既往原則，同時，法不溯及既往原則是從1789年，法國的人權宣言開始規定的。

　　二戰結束后，在德國成立的紐倫堡國際法庭，以審判納粹戰犯。納粹戰犯就曾以法不溯及既往提出抗辯。德國人的法治思想很強。德國法上有個著名的學派，歷史法學派，代表人物是薩維尼，提出了著名的“民族精神論”，深刻的影響了德國的民法典，使其制定推遲。致使《德國民法典》于1896年才予以公布，自1900年1月1日起施行。其中“潘德可頓”法學派為德國民法典的立法奠定了理論上的堅實基礎。具有概念準確、邏輯嚴密、體系完備等特點。