司法考試論述題必備知識點詳解1

　　一、法的概念的爭議（法與道德的關系）

　　第一章中的重要問題是法的概念的爭議。要注意兩大學派，一個是自然法學派，也稱非實證主義法學派。他們認為惡法非法，強調法律一定要符合道德的要求。另一個是分析法學派，也稱實證主義法學派。他們認為惡法亦法，他們并不要求法律符合道德的要求。他們關注兩個方面，第一，權威性制定。第二，社會實效。

　　因此，實證主義法學派，他們有關法的定義或概念有2種，即以社會實效為首要定義要素的法的概念，以權威性制定為首要要素的法的概念。以社會實效為首要定義要素的法的概念的主要代表是法社會學和法現實主義。以權威性制定為首要要素的法的概念的主要代表是分析主義法學。而自然法學派，要求法要符合道德要求。非實證主義者以內容的正確性作為法的概念的一個必要的定義要素。同時也可能關注法的權威性制定和社會實效。因此，非實證主義的法的概念分為兩類。第一，以內容正確性作為法的概念的唯一定義要素；第二，以內容正確性與權威性和社會實證性要素同時作為法的概念的定義要素。前者以傳統的自然法理論為代表，后者的代表是超越自然法與實證主義之爭的所謂第三條道路的那些法學理論。

　　二、法的本質馬克思主義關于法的本質有三個特性：第一，正式性；第二，階級性；第三，社會性；注意社會性，社會性是指法最終是由一定社會的物質生活條件所決定的。也就是說，是社會決定了法。社會是土壤，而法是在土壤上結出的花。

　　在答論述題時，要注意最后的拔高。例如2005年的一道題：請你就判例、案例和司法解釋進行論述。司法解釋在我國法治建設中間是一個比較特殊的現象。司法解釋按照它的本來的含義，是屬于最高法和最高檢在具體運用法律時所做的解釋。事實上，司法解釋在很多情況下都突破了被解釋的法律內容。實際上是新的立法活動。在這個意義上，司法解釋的出現其實也是司法機關司法權對立法機關的立法權的一種侵犯。這構成了我們法治建設中的不和諧。而且司法解釋和司法解釋之間經常會發生沖突。

　　在我們當前的物質生活條件下，司法解釋等的出現是不可避免的，能起到一定的作用，盡管給整個法制帶來一定的不和諧。未來隨著我國物質生活條件的改變，這種不和諧的聲音會越來越少，最后會逐漸消減。

　　三、法的特征法的特征：第一，規范性。法是調整人的行為的一種社會規范。

　　第二，普遍性。是在國家權力所及的范圍內，法具有普遍效力和約束力。

　　第三，法的國家意志性。法是由公權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規范。注意，統治階級意志和國家意志是沒有矛盾沖突的。因為國家意志實際上就是統治階級的意志，統治階級把本階級意志上升為國家意志，以達到普遍服從的效果。

　　第四，國家強制性和程序性。法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現的社會規范。

　　法律是一種社會規范，社會規范又是技術規范相對而言。社會規范是人和人之間的規范，技術規范是人和自然之間的關系。社會規范是由最強的外界強制。因為他是由國家權力來幫他實施的。但國家在行使國家權力時一定要講究程序的要求。

　　第五，權利和義務性。法是以權利和義務為內容社會規范。

　　第六，法的可訴性。法是能夠用來作為維護公民權利的工具。

　　我們國家訴訟案件的不斷增加，這就是法的可訴性得到了運用。司法機關運用訴訟程序來維護公民的權利，充分體現了法的可訴性。注意憲法也是有可訴性的，或者說憲法也是能夠用來作為維護公民權利的。例如2001年，山東濟寧市發生齊玉苓訴告陳曉琪一案。當年，原告齊玉苓與被告陳曉琪曾就讀同一所初中，1990年齊玉苓被濟寧商校錄取，但陳曉琪卻隱瞞事實盜用齊玉玲的名義到該商校就讀，畢業后被分配到一銀行工作。后被齊玉苓發現，于是齊玉苓就以陳曉琪的父親和濟寧市[法.律教育網]商業學校，該初中，濟寧市教委，共同為被告。提出了兩點請求，一是陳曉琪侵犯了我信譽權，二是侵犯了我受教育權。濟寧市做出一審判決時只支持他的信譽權，沒有支持受教育權。齊玉苓不服就上訴到山東省高院。山東省高院依據民法通則規定，也拿不準，于是請求最高法院進行解釋，做一個批復，最高法院在批復中說在本案中，陳曉琪等人是以侵犯齊玉苓姓名權的方式分侵害了他受憲法保護的受教育的權力。根據批復，山東省高院做出了支持齊玉苓受教育權。這被稱為我國憲法司法化的第一案。

　　例如，送法下鄉有沒有不準確的地方？如果這個說法不準確，從哪些方面是鄉里沒有法，所以違反了法的普遍性。法律在一個國家主權所及的范圍內是普遍有效的。而我們不是送法下鄉，而是要送法學家下鄉，送法律意識、法學觀念下鄉。

　　權利和義務性的關系：第一，他們是相輔相成的關系，沒有無權利的義務也沒有無義務的權利；第二，兩者的總量上是平等的。第三，兩者的發展變化經歷了三個階段。首先是渾然一體，其次是分裂對立，最后到對立統一；第四，兩者的不同時期代表不同的法律精神。尤其在民族法治社會，要堅持權利本位，包括兩個含義，一是在國家的公權力和公民的私權利兩者關系上，要堅決、限制國家公權力，保障公民私權利。二是在公民權利義務兩者關系上，義務的設定是為了更好的實現權利，而不是權利的履行是為了更好的履行義務。

　　四、法的作用：

　　法的作用分為：規范作用和社會作用。規范作用是法作用于社會的特殊形式，是對人的行為的作用，社會作用是法規制和調整社會關系的目的，是對社會生活的影響。

　　但法的作用是有局限性的。

　　論述題要注意法的作用是有局限性的，沒有法律是萬萬不能的，但法律也不是萬能的，法律也有它的局限性。這是因為：第一，法律規制和調整社會關系的范圍和深度是有限的。也就是說，法律只調整人的外在行為不調整人的外在思想。因此，馬克思曾說：“我除了我的行為是不存在的，行為是我和法律打交道的唯一領域。”第二，法律自身的特點也有局限性，包括：一，法是一種規范，它不是規律。總是體現人們的意志，法律總會存在著某種不合理不科學的地方。二，法是一種概括性的規范，不能在一切問題上做到天衣無縫，周密縝嚴，也不能處處做到個別周密。三，法具有穩定性和保守性，它總是落后于社會生活的變化。法律具有滯后性，不能夠隨時適應社會生活變化。四，法是講究程序的規范，缺乏對社會、社會實踐的及時應對和處理。

　　同時，法律的制定和實施除受到了人的因素的影響，還受到政治、經濟、文化等社會因素的影響。這些都導致法的作用是具有局限性。

　　法律的作用不是無限的，法律的作用是有局限性的，因此法律也不是解決糾紛的唯一方式，有時甚至也不是最佳方式。中國的古代雖然講究無訴，他們更多的是用調解來解決糾紛。這里也包含某些合理的因素，能夠為我們今天解決糾紛提供有意的啟示。今天我們應該強調糾紛解決他的多元化的機制。不僅是用依據法律進行訴訟的方式來解決，還應重視包括調解在內的其他解決糾紛的途徑。

　　法的規范作用具體分為：指引、評價、預測、教育和強制。例如，在一個閉塞的小村莊，村民的法律意識普遍薄弱。村長的法律意識也很薄弱，所以村長對村民動輒進行處罰，對村民拳打腳踢。村民都以為村長的做法是合理的、合法的。有一次，村長踢一位村民時，用力過猛，導致村民受傷，后來村長被法院抓走，并被法院因故意傷害罪判處了有期徒刑。村民聽說村長因為踢人而把人[法.律教育網]踢傷構成犯罪都恍然大悟。過去都不知道村長的這種做法是犯罪的。以以上這個材料作為論述的對象，就可以考察法的規范作用。村長因為故意傷害被法院判處有期徒刑這是法的強制作用。村民因為村長受到處罰，受到了教育，這是法的教育作用。