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2010年司法考試講義解讀法理學之法與道德

作者:   發布時間:2009-12-01  來源:
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  一、法與道德的聯系 
  1。在二者高度分化后,法與道德依然在如下方面表現出共同性: 
  (1) 在發生學上,都由原始習慣脫胎而來,且在發生發展中有相互轉化。 
  (2) 在形式歸屬上,都屬社會規范,具有社會規范應有的規范性、概括性、連續性、穩定性、效率性等屬性(程度上存在差別) 。 
  (3) 在內容上,都蘊含和體現一定的社會價值,總體精神和內容相互重迭滲透。 
  (4) 在功能上,都是社會調控手段,以維護和實現一定社會秩序和正義為使命。 
  (5) 雜發展水平上,都是社會文明進步的標尺,且在發展水平上互為標志和說明。 
  2。關于法與道德的聯系,法律思想史上存在三個理論爭點,即法與道德在本質、內容和功能上的聯系問題: 
  (1) 關于法與道德雜本質上的聯系。西方法學界存在兩種觀點: 
  A。 一是肯定說,以自然法學派為代表,肯定法與道德存在本質上的必然聯系,認為法在本質上是內含一定道德因素的概念。即“惡法非法” 。 
  B。一是否定說,以分析實證主義法學派為代表,否定法與道德存在本質上的必然聯系。 
  (2) 法與道德在內容上的聯系。近現代法在確認和體現道德時大多主義二者重合的限度,傾向于只將最低限度的道德要求轉化為法律義務,注意明確與道德的調整界線。 
  (3) 關于法與道德在功能上的聯系。一般說,古代法學家更多強調道德在社會調控中德首要或主要地位,對法的強調也更多在其懲治功能上。近現代后,法學家們一般都傾向于強調法律調整的突出作用,法治國成為普遍的政治主張。因為:   A。分工和交換的普遍、常態化使得人們總要和抽象的他人交往,交易信用不再建立在熟悉基礎上,而是建立在契約基礎上。 
  B。與市場經濟相伴的士利益分化的加劇和價值沖突的普遍化、常態化,利益表達和價值衡平與選擇是缺乏程序機制的道德難以勝任的。 
  C。作為現代生活理念和目標的民主政治是多數人同意的政治,亦即程序性政治。具有高度規范化、制度化和程序化特征的法不得不居于優越地位。
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【責任編輯:盧雁明  糾錯
報考直通車
 
·報名時間:6月網報7月確認。
·考試時間:2010年9月18、19日。
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