司法考試國際私法第一章概述第一節精講

　　國際私法作為法律的一個重要分支，是人類社會發展到一定階段的產物。人類社會出現國家以后，國際社會逐漸形成。在國際社會中，不同國家的人民必然會進行交往，建立各種社會關系，國際民商事法律關系就是其中一種。為了調整和規范這種關系，國際私法應運而生。國際私法學作為一門法律學科，是隨著國際私法的產生和發展而產生和發展起來的。它是以國際私法規范為研究對象的學問。

　　一、國際私法的名稱

　　國際私法可以說是從名稱開始就有爭議的法律部門和法律學科。直到目前為止，不同的國家和地區及其學者，對國際私法有不同的稱謂。過去和現在較為普遍使用的名稱有：

　　其一，法則區別說。這是國際私法最初的學名。這一名稱從13、14世紀開始為意大利著名學者巴托魯斯等使用，以后被意大利、法國和荷蘭等國的學者延續使用到17、18世紀。

　　其二，私國際法。這一名稱是曾任美國最高法院法官的斯托里于1834年在其名著《法律沖突論》中首先提出來的。1843年，法國學者福利克斯在其著作《私國際法或沖突法論》中開始正式采用這一名稱，其法文為。但福利克斯與斯托里的立意大不相同，因為他是一個把國際私法視為國際法的人。后來，私國際法這個名稱也傳到了其他國家，為其他國家所采用，如意大利、西班牙、葡萄牙。現在，這個名稱在法國和其他拉丁語系的國家很流行，在英美等普通法系國家也有學者采用。

　　其三，國際私法。1841年，德國學者謝夫納在其著作《國際私法的發展》中首先使用這*概念。其德文為直譯為英文應該是。這一名稱在中國、德國、日本、俄國以及其他東歐國家得到普遍采用。

　　其四，沖突法、法律沖突法或法律沖突。荷蘭學者羅登伯格于1653年首先使用沖突法來稱呼國際私法。以后，荷蘭另一著名國際私法學者胡伯也于1684年使用過這一名稱。有趣的是，現在，這個由大陸法系國家的學者首先提出來的名稱，已廣泛流傳于英、美等普通法系國家。除上述名稱外，舊中國把國際私法法規稱為“法律適用條例”、日本稱為“法例”，另外，還有使用“國際民法”、“國際民商法”、“國際民事訴訟法”等名稱的。盡管國際私法的名稱五花八門，但一般來說，大陸法系國家及其學者比較普遍地使用“國際私法”或“私國際法”而英、美等普通法系國家及其學者則更多地使用“沖突法”。

　　國際私法的名稱之所以五花八門，是因為各國立法者和學者對國際私法的對象和范圍存在著不同的見解。這些不同的名稱，或是強調它所調整的法律關系仍屬民商事法律關系性質，只不過這種民商事法律關系已超出一國的范圍，或是強調它要解決的是本國及外國的民商事法律適用的問題，或是強調它所要解決的法律沖突及其解決法律沖突的手段：無論在理論上還是在實踐中，對國際私法究竟用什么名稱來表示較為恰當，尚無定論。但本書認為，使用“國際私法”這一名稱相對來說還是比較合適的，這是因為：
　　（1）國際私法雖然不是調整國家與國家之間關系的法律，但國際私法調整的國際民商事法律關系超越—國范圍，是一種跨國法律關系，具有國際性，完全可以冠之“國際”二字。

　　（2）雖然一些國家和學者否定“公法”和”私法”的劃分，但是，比較法是國際私法之母．要研究國際私法，不得不對各國的民商事法律進行比較研究，因而也不得不考慮西方法學關于公法和私法的劃分，而西方法學通常把民商事法律歸人私法—類。因此，將調整國際民商事法律關系的國際私法稱之為“私法”也未嘗不可。

　　（3）在中國，用“國際私法”這一名稱來稱呼這一法律部門或法律學科已約定俗成。
　　（4）許多國家，如瑞士、土耳其、奧地利等，使用“國際私法”這一名稱來給關于國際私法的立法命名。

　　（5）國際上最重要的專門從事國際私法統一活動的政府間國際組織——“海牙國際私法會議”，亦在其活動中廣泛使用“國際私法”這一名稱。

　　二、國際私法的調整對象

　　（一）國際民商事法律關系是國際私法的調整對象

　　任何法律部門都有自己的調整對象。而法律的調整對象就是法律所調整的社會關系。國際私法也有自己的調整對象。一般認為，國際私法的調整對象就是具有國際因素的民商事法律關系，或稱國際民商事法律關系，或稱跨國民商事法律關系，或稱國際私法關系。就一國而言．國際民商事法律關系可稱為涉外民商事法律關系，即具有涉外因素或外國因素的民商事法律關系。那么，何為國際民商事法律關系呢，我們知道，法律關系是根據法律規定而結成的各種權利和義務關系，法律關系由主體、客體和內容（權利與義務）這三個因素組成，而國際民商事法律關系就是指該三個因素中至少有一個因素與國外有聯系的民商事法律關系。在主體為國際因震時，作為民商事法律關系的主體一方或雙方當事人是外國自然人或法人(有時也可能是外國國家、國際組織或無國籍人)。在客體為國際因素時。作為民商事法律關系的標的物位于國外。在內容為國際因素時，產生、變更或消滅民商事權利與義務關系的法律事實發生在國外。比如說，一個中國人同一個美國人在美國締結一個合同，對中國來說，在這一合同關系中有兩個國際因素，即有一個外國人以及締結合同的事實發生在國外。在實際生活中，國際民商事法律關系往往不只有一個因素與國外有聯系，而可能有兩個或兩個以上的因素與國外發生聯系。國際民商事法律關系的國際性質并不因其中國際因素的多寡而受到影響。我國《最高人民法院關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第178條對“涉外民事關系”作如下解釋：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。”應該指出的是，國際私法上講的國際民商事法律關系是廣義上的民商事法律關系。我們知道，民事法律關系是指平等主體相互之間的財產關系和人身關系，包括物權關系、知識產權關系、債權關系、婚姻家庭關系、繼承關系等。而在有些國家，公司法關系、票據法關系、海商法關系、保險法關系和破產法關系等屬商事法律關系，不屬于一般民事法律關系。但國際私法所指的國際民商事法律關系，既包括物權關系、債權關系、知識產權關系、婚姻家庭關系和繼承關系，也包括公司法關系、票據法關系、海商法關系、保險法關系和破產法關系等。總之，國際民商事法律關系是一種國際的或跨國的民商事法律關系，也就是說是一種越一國范圍的民商事法律關系。它的國際性，使得它同純國內民商事法律關系區別開來。它的私法性，又使得它同其他具有國際性的法律關系，如國際公法所調整的國家與國家之間的關系，區別開來。

　　（二）國際私法調整國際民商事法律關系的方法

　　國際私法不同于其他法律部門之處，不僅在于它調整的社會關系為國際民商事法律關系，而且在于它調整這種關系的方法有獨特之處。國際私法調整國際民商事法律關系的方法有兩種：

　　一種是間接調整方法；

　　另一種是直接調整方法。

　　所謂間接調整方法，就是在有關的國內法或國際條約中規定某類國際民商事法律關系受何種法律調整或支配，而不直接規定如何調整國際民商事法律關系當事人之間的實體權利與義務關系的一種方法。例如，1986年4月12日公布的民法通則第144條規定：“不動產的所有權，適用不動產所在地法律。”這一規定只指明，涉及不動產所有權時，由不動產所在地法來確定當事人的權利和義務，并沒有直接規定當事人的權利和義務。這種指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律的規范被稱為“沖突規范”。國際私法的間接調整方法就是通過借助沖突規范來實現的。沖突規范是國際私法的特有規范，因而間接調整方法是國際私法調整國際民商事法律關系的獨特方法。

　　所謂直接調整方法，就是用直接規定當事人的權利與義務的“實體規范”來直接調整國際民商事法律關系當事人之間的權利與義務關系的一種方法。國內法、國際條約和國際慣例中均存在這種直接調整國際民商事法律關系的規范。例如，1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》，就是一個直接規定國際貨物銷售合同當事人的權利與義務的實體法公約。用這個公約的實體規范來直接調整國際貨物銷售合同當事人的權利與義務關系，就是采用國際私法上所講的直接調整方法。間接調整方法和直接調整方法都是國際私法調整國際民商事法律關系的手段，兩者相輔相成，互為補充。這是因為，一方面，由于國際民商事法律關系含有國際因素，同兩個或更多的國家有聯系，而各國法律制度千差萬別，難以統一，不可能對一切社會關系都用實體規范直接加以調整，而需要沖突規范來緩和矛盾，調和沖突，從而間接調整國際民商事法律關系。另一方面，由于沖突規范不直接規定國際民商事法律關系當事人的權利與義務，同實體規范比較起來缺乏法律應具有的預見性和明確性。隨著國際民商事交往的發展，僅用沖突規范間接調整國際民商事法律關系難以滿足實際需要。于是，直接調整國際民商事法律關系的實體規范應運而生。上述可見，國際私法這兩種調整國際民商事法律關系的力法同時并存，是國際民商事交往的實際情況所決定的。

　　三、國際私法的定義

　　各國學者對國際私法下過許多不同的定義。

　　1、有的根據國際私法所調整的法律關系的性質來下定義。例如：我國著名法學家韓德培教授主編的高等學校法學教材《國際私法》給國際私法所下的定義是這樣的：“國際私法是調整涉外民事法律關系的法的部門”。

　　2、有的從解決國際民商事法律關系中民商事法律沖突的角度來下定義。例如，我國著名法學家李浩培教授給國際私法下的定義是這樣的：國際私法“指在世界各國民法和商法互相歧異的情況下，對含有涉外因素的民法關系，解決應當適用哪國法律的法律。”

　　3、有的從法律適用的角度來下定義。例如，德國國際私法學者沃爾夫認為，國際私法是決定幾種同時有效的法律制度的哪一種可以適用于一組特定的事實的法律。

　　4、有的通過列舉國際私法的內容或范圍或規范來給國際私法下定義。例如，英國國際私法學者戚希爾和諾思在其所著的《國際私法》一書中就指出，英國法所理解的國際私法是在處理含有涉外因素的案件時判定：

　　第一，法院在什么條件下對案件有管轄權；

　　第二，不同種類的案件應適用哪一國法律來確定當事人的權利與義務關系；

　　第三，在什么條件下可以承認外國的判決，以及在什么條件下外國判決賦予的權利可以在英國執行的法律。

　　上述定義，各有千秋，均反映了國際私法某一方面的特性，但它們都比較傳統。眾所周知，國際私法是一個在不斷發展的法律部門，而研究國際私法的法律學科也在不斷發展之中。因此，國際私法的定義也應該隨著國際私法本身的發展而發展。本書對國際私法作如下定義：國際私法是以直接規范和間接規范相結合來調整平等主體之間的國際民商事法律關系并解決國際民商事法律沖突的法律部門，本書之所以使用這個定義，是因為定義無非是揭示概念所反映的事物的本質屬性，而根據事物的本質屬性就可以把這一類事物與其他事物區別開來。給國際私法下定義就應該揭示國際私法的本質屑性。而國際私法作為一個獨立法律部門和其他法律部門區別開來的客觀基礎就是國際私法調整的社會關系是國際民商事法律關系，而且在調整國際民商事法律關系中解決國際民商事法律沖突，并同時使用直接規范和間接規范來實現這一點。