司法考試國際私法第一章概述第二節(jié)精講

　　國際私法的范圍問題，就是國際私法包括哪些規(guī)范，包括什么內(nèi)容的問題：對這個問題，在國內(nèi)外都存在著爭論，學(xué)者們有各種不同的觀點，各國在立法和司法實踐中亦有不同的主張。

　　一、在國際私法范圍上的不同主張

　　首先，英、美背通法系國家的學(xué)者大多主張國際私法就是沖突法，他們認(rèn)為，國際私法只解決三個問題：

　　第一個問題是法院在什么情況下對一個涉外案件有管轄權(quán)；

　　第二個問題是一國法院在確定自己對某一涉外案件有管轄權(quán)后，應(yīng)決定適用哪一個國家的法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)；

　　第三個問題是在什么條件下承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決。因此，他們認(rèn)為，國際私法的范圍是由三種規(guī)范組成的：即對涉外案件的管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范（也就是法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范）以及承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的規(guī)范。大陸法系國家的學(xué)者也有持這種觀點的。

　　其次，法國的國際私法學(xué)者多數(shù)認(rèn)為國際私法包括這樣幾種規(guī)范：即國籍法規(guī)范(這是因為法國以當(dāng)事人的本國法作為屬人法，以國籍作為屬人法的連結(jié)點。應(yīng)該注意的是，法國的國際私法學(xué)者講國籍問題不僅僅是從解決國籍沖突的角度去講的，而是一般地討論國籍問題)、外國人的法律地位規(guī)范、法律適用規(guī)范U及有關(guān)涉外民商事案件的管轄權(quán)規(guī)范。受法國法影響的其他國家的學(xué)者也有持這種觀點的；

　　復(fù)次，德國和日本的多數(shù)學(xué)者以及受德國法影響的其他國家的學(xué)者認(rèn)為，國際私法的全部任務(wù)或主要目的是解決在國際民商事法律關(guān)系中適用何種法律的問題，換言之，國際私法只解決法律沖突問題．國際私法僅包括調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的沖突規(guī)范或法律適用規(guī)范。

　　再次，東歐各國國際私法學(xué)者對國際私法的范圍，雖有種種不同的看法，但在理論與實踐中，比較普遍的觀點是主張把關(guān)于外國人的民事地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范都包括在國際私法范圍之內(nèi)。

　　我國著名法學(xué)家韓德培教授主編的高等學(xué)校法學(xué)教材《國際私法》也持這種觀點。另外，這里應(yīng)該介紹一下和上述這種觀點相近的一種觀點。我國著名國際私法專家姚壯教授和任繼圣教授在其合作的《國際私法基礎(chǔ)》一書中認(rèn)為，國際私法除了包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟程序與仲裁程序規(guī)范外，還包括國內(nèi)法中專門調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的實體規(guī)范(簡稱專用實體規(guī)范)。

　　從上述關(guān)于國際私法范圍方面的不同主張我們可看出兩點：

　　第一，沖突規(guī)范，或稱為法律適用規(guī)范，或稱為法律選擇規(guī)范．在無論哪一種觀點中，都被視為國際私法的規(guī)范，因此，我們可以說，沖突規(guī)范是國際私法最基本的規(guī)范。

　　第二，大多數(shù)學(xué)者，包括一些把國際私法和沖突法兩個概念完全等同起來的學(xué)者，都認(rèn)為應(yīng)該把沖突規(guī)范以外的但與調(diào)整國際民商事法律關(guān)系和解決國際民商事法律沖突有關(guān)的一些規(guī)范納入國際私法范圍。因此，在國際私法的范圍問題上，不宜采取過于絕對化的觀點。

　　本書認(rèn)為，要正確地認(rèn)識這個問題，必須從法律發(fā)展的觀點出發(fā)。為了解決國際民商事法律關(guān)系中法律適用上的沖突現(xiàn)象，歷史上最早采取的辦法是用沖突規(guī)范來進(jìn)行準(zhǔn)據(jù)法的選擇。但是，由于這種沖突規(guī)范并不直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而這種辦法只是一種間接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的方法，運用起來有時不免缺乏明確性、預(yù)見性和針對性，而且?guī)�來不少的�?fù)雜的法律問題。隨著國際民商事關(guān)系日趨發(fā)達(dá)，為了便于國際民商事交往．在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，國際社會便開始制定直接調(diào)整某些國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實體規(guī)范。這種統(tǒng)一實體規(guī)范在某些方面以及一定程度上起到避免和消除國際民商事法律沖突的作用。因此，它們也是在解決國際民商事法律沖突的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是與沖突規(guī)范并行的調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的法律規(guī)范。沖突規(guī)范用間接的方式調(diào)整國際民商事法律關(guān)系，統(tǒng)一實體規(guī)范用直接的方式調(diào)整國際民商事法律關(guān)系。而且，把這兩種方式放在同一個法律部門來考量，有助于解決哪一種方式調(diào)整某種國際民商事法律關(guān)系更好的問題，在某些領(lǐng)域，如在國際貿(mào)易領(lǐng)域，采取可以避免和消除法律沖突問題的統(tǒng)一實體規(guī)范來調(diào)整國際民商事法律關(guān)系，意味著有關(guān)國家之間能夠更密切地合作，有更多共同的利益。但在有些領(lǐng)域，如繼承、婚姻和家庭等方面的問題，通過采取沖突規(guī)范加以調(diào)整更具有現(xiàn)實意義．因為各國在這些方面的歷史和文化傳統(tǒng)的差異，使各國很難達(dá)成一致，制定有關(guān)國際條約。

　　綜上所述，本書認(rèn)為，國際私法應(yīng)包括外國人的民商事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范和國際民商事爭議解決規(guī)范。下面，分別簡述之。

　　二、國際私法的規(guī)范

　　（一）外國人的民商事法律地位規(guī)范

　　這種規(guī)范是確定外國的自然人、法人甚至外國國家和國際組織在內(nèi)國民商事領(lǐng)域享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的資格和狀況的規(guī)范。這種規(guī)范既可以規(guī)定在國內(nèi)法中，也可以規(guī)定在國際條約之中。就國內(nèi)法而言，它們既可規(guī)定在一國憲法、民法、商法等法律中，也可用單行的外國人法律地位法的形式加以規(guī)定。就國際條約而言．它們既可規(guī)定在雙邊國際條約之中，也可規(guī)定在多邊國際條約之中。由于這種規(guī)范規(guī)定外國人在內(nèi)國有權(quán)從事某種民商事活動，享有某種民商事權(quán)利，取得某種民商事地位，或者限制外國人在內(nèi)國從事某種民商事活動，不得享有某種民商事權(quán)利或待遇，故這種規(guī)范為直接規(guī)范和實體規(guī)范。

　　外國人的民商事法律地位規(guī)范之所以成為國際私法的規(guī)范．是因為這種規(guī)范實際上是國際私法產(chǎn)生的一個前提。在國際民商事交往中，只有承認(rèn)外國人在內(nèi)國取得了民商事主體的資格，能夠享有民商事權(quán)利且其權(quán)利能夠得到保護(hù)，井能夠承擔(dān)相應(yīng)的民商事義務(wù)，國際民商事交往才能順利進(jìn)行，國際私法的其他規(guī)范才能得到適用。由，于這種規(guī)范的出現(xiàn)比國際私法的其他任何規(guī)范都早，如在羅馬法中的“萬民法”中就已出現(xiàn)．故有的學(xué)者認(rèn)為這種規(guī)范是國際私法中最古老的規(guī)范。

　　（二）沖突規(guī)范

　　沖突規(guī)范，又稱為法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范，有時，在一些國際法律文件中，沖突規(guī)范被稱為國際私法規(guī)范。這種規(guī)范是指明某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。例如，我國民法通則第147條規(guī)定；中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法。這一規(guī)定并沒有指明結(jié)婚有什么條件和要求，而只指出，結(jié)婚的條件和要求應(yīng)當(dāng)由婚姻締結(jié)地的法律來確定。從這一規(guī)定不難看出，沖突規(guī)范是一種間接規(guī)范，沖突規(guī)范是國際私法特有的規(guī)范，是國際私法的重要組成部分。國際私法學(xué)就是從研究沖突規(guī)范開始的。

　　（三）國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范

　　國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范，通常稱為國際統(tǒng)一實體規(guī)范。這種規(guī)范就是國際條約和國際慣例中具體規(guī)定國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的實體權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范。從整體上講，國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范的出現(xiàn)晚于沖突規(guī)范。最早的國喊一實體私法規(guī)范出現(xiàn)在19世紀(jì)末，如1883年簽訂的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》，1886年簽訂的《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》，1891年簽訂的《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》等。在今天，隨著國際民商事交往的日益頻繁．調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的國際條約和國際慣例也在逐漸增多。可以肯定地說，作為一種直接規(guī)范和實體規(guī)范，國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范在國際商事領(lǐng)域發(fā)揮的作用越來越重要，井在某些方面明顯地表現(xiàn)出優(yōu)于沖突規(guī)范。

　　（四）國際民商事爭議解決規(guī)范

　　國際民商事爭議解決規(guī)范主要指國際民事，訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁規(guī)范，也包括解決國際民商事爭議的其他規(guī)范，如和解和調(diào)解規(guī)范等。從性質(zhì)上說，它們是一種程序規(guī)范或間接規(guī)范，而不是直接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范。因此，有人說它們不是國際私法的規(guī)范。但是，這些規(guī)范與沖突規(guī)范和其他國際私法的規(guī)范有密切的聯(lián)系，是調(diào)整國際民商事法律關(guān)系，解決國際民商事法律沖突不可缺少的法律規(guī)范，是解決國際私法爭議的方法和手段。而且，鑒于這種規(guī)范在國內(nèi)法和國際法上尚未形成為一個獨立的法律部門，因此，對這種規(guī)范仍應(yīng)在國際私法中加以研究。

　　國際民事訴訟程序規(guī)范是指司法機(jī)關(guān)在審理國際民商事案件時專門適用的特別程序規(guī)范。一國法院在審理國際民商事案件時，當(dāng)然要適用國內(nèi)法中關(guān)于審理一般民商事案件的訴訟程序，但是，由于國際民商事案件的特殊性，僅僅適用這些訴訟程序是不夠的，因而還要適用一些專門用于審理國際民商事案件的特別程序規(guī)范，其中包括關(guān)于國際民商事案件的管轄權(quán)規(guī)范，司法協(xié)助規(guī)范、外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等。

　　國際商事仲裁規(guī)范是指仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員、仲裁當(dāng)事人以及仲裁參與人運用仲救方式解決各種國際商事爭議時所遵循的規(guī)范。這種規(guī)范涉及仲裁范圍、仲裁協(xié)議、仲裁雖和仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序、仲裁裁決、仲裁費用、仲裁裁決的撤銷、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等方面的內(nèi)容。由于國際商事仲裁是一種替代司法訴訟的最為重要的解決國際商事爭議的方式之一，國際商事仲裁法日益受到人們的重視，在國際私法中的地位越來越重要，總之，國際私法集外國入的民商事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范、國際民商事爭議解決規(guī)范于一體，集直接規(guī)范和間接規(guī)范于一體，集實體規(guī)范、法律適用規(guī)范和程序規(guī)范于一體，是最早的跨越傳統(tǒng)的國內(nèi)法和國際法界限的法律部門或法律分支。作為一門法律學(xué)科，國際私法則是最早的一門傳統(tǒng)的國內(nèi)法學(xué)和國際法學(xué)的交叉學(xué)科或邊緣學(xué)科。