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09年司法考試法理學名師講義之法的本質

作者:不明   發布時間:2009-06-17  來源:網絡
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  1.爭議的焦點
  圍繞著法的概念的爭論是關于法與道德之間的關系。依據人們在定義法的概念時對法與道德的關系的不同主張,大致可以將法的概念區分出兩種基本立場:法律實證主義與非法律實證主義(自然法)。
  2.法律實證主義
  (1)基本主張
  所有法律實證主義理論都主張,在定義法的概念的時候,沒有道德因素被包括在內,即法和道德是分離的。具體說來,實證主義認為,在法與道德之間,在法律命令什么與正義要求什么之間,即實然法和應然法之間,不存在概念上的必然聯系。
 。2)法律實證主義關于法的概念的分類
  法律實證主義是以下列兩個要素定義法的概念的:權威性制定與社會實效。以這兩個要素的聯接不同,法律實證主義關于法的概念可以分為:
  以社會實效為首要定義要素的法的概念,如法社會學和法現實主義
  以權威性制定為首要定義因素的法的概念,如分析主義法學
  3.非實證主義理論
  (1)基本主張
  所有的非實證主義理論都主張,在定義法的概念時,道德因素被包括在內,即法與道德是相互聯接的。
  (2)非實證主義關于法的概念的分類
  非實證主義者以內容的正確性作為法的概念的一個必要因素,同時也包括社會實效性要素和權威性制定要素。以這個三個要素的不同聯接為標準,非實證主義的法的概念可以分為兩類:
  以內容的正確性作為法的概念的唯一定義要素,以傳統的自然法理論為代表,
  以三要素同時作為法的定義的要素,如阿列克西。
 。ǘR克思主義關于法的本質的基本觀點
  馬克思主義法理學認為,法的本質體現在三個層次:
  1.法的最初本質體現為法的正式性,也叫做法的官方性、國家性,指法是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的正式的官方確定的行為規范。法的正式性反映了法的現象的特征,是法的本質的表現。
  法的正式性體現在:
  (1)法是公共權力機關按照一定的權限和程序制定或認可的,非經法定機關按照法定程序創制的文件,不具有法的效力。
 。2)法總是依靠正式的權力機制保證實現的。一般而言法的實現主要依靠社會成員的自覺遵守,但是國家強制是不可缺少的。
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【責任編輯:盧雁明  糾錯
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·報名時間:6月網報7月確認。
·考試時間:2010年9月18、19日。
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